FAQ Gewinnspiele und Recht – Teilnahmebedingungen, Datenschutz, Facebook und ist der Rechtsweg wirklich ausgeschlossen?

Mit diesen FAQ möchten wir Ihnen die wichtigsten rechtlichen Fragen zu Gewinnspielen beantworten.

Doch Obacht! Sie werden merken, dass sich hinter einem alltäglichen Marketinginstrument ein Dickicht an rechtlichen Vorschriften, Ansichten und Urteilen verbirgt.

Wenn Sie jedoch strafbare Gewinnspiele und Abmahnungen aufgrund von Wettbewerbsverstößen vermeiden oder erfahren möchten, was die Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” wirklich bedeutet, dann empfehlen wir Ihnen, den folgenden Beitrag zu lesen.

Hörtipp: Podcast zum Gewinnspielrecht

Podcast: Gewinnspiele & Recht - Rechtsbelehrung #68
Die folgenden FAQ bilden zugleich eine Zusammenfassung des Podcasts „Gewinnspiele & Recht – Rechtsbelehrung #68“, in dem wir die einzelnen Punkte erläutern und Sie drei Lizenzen für den Generator für Teilnahmebedingungen gewinnen können (Teilnahmeschluss 15.10.2019 24 Uhr).

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Inhalt des Beitrags:

Welche Folgen drohen bei rechtswidrigen Gewinnspielen?

  • Wenn Sie unerlaubte Glücksspiele veranstalten, drohen Ihnen neben der Untersagung der Gewinnspiele Ordnungsgelder und gem. § 284 StGB eine Geld- oder Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren (bei Gewerbsmäßigkeit bis zu fünf Jahre).
  • Veranstalten Sie wettbewerbswidrige Gewinnspiele, können Sie von Mitbewerbern oder klagebefugten Organisationen (z.B. der Wettbewerbszentrale) abgemahnt werden, müssen mit Untersagung sowie den Kosten der Abmahnung (bei Mitbewerbern ca. 1.000 Euro zzgl. Kosten des eigenen Rechtsanwalts in gleicher Höhe) und einer Vertragsstrafe von ca. 5.000 Euro im Wiederholungsfall rechnen. Vor allem die Vertragsstrafe wird wie ein Damoklesschwert über allen Ihrer künftigen Gewinnspielen hängen, sodass Sie einen besonders hohen Aufwand in die Schulung von Mitarbeitern, Prüfverfahren und Rechtsberatung werden investieren müssen.
  • Bei Verstoß gegen die Regeln der Plattformen sozialer Netzwerke wird Ihr Gewinnspiel zumindest im ersten Fall schlicht entfernt. Bei Wiederholung riskieren sie neben einer imagebeeinträchtigenden Gewinnspiellöschung die Sperrung Ihres Accounts.

Zusammengefasst sollten Sie sicherstellen, dass Ihre Gewinnspiele rechtskonform sind. Mit den folgenden Hinweisen unterstützen wir Sie darin.

Wann sind Gewinnspiele verboten und wann erlaubt?

Gewinnspiele sind grundsätzlich erlaubt. Sie können nur dann unerlaubt sein, wenn sie in ihrer Ausgestaltung gegen z.B. das Wettbewerbsrecht oder das Markenrecht verstoßen. Wann dies der Fall ist, werden wir nachfolgend erläutern.

Dagegen sind Glücksspiele verboten und dürfen nur mit einer gesetzlichen Erlaubnis veranstaltet werden.

Ansonsten liegt nicht nur ein Wettbewerbsverstoß vor. Zusätzlich drohen Ihnen Bußgelder wegen Verstoßes gegen den Glücksspielstaatsvertrag sowie Geld- oder gar Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren nach § 284 StGB.

Wann handelt es sich um ein verbotenes Glücksspiel?

Ein erlaubnispflichtiges Glücksspiel (§ 3 GlüStV, § 284 StGB) erkennen Sie an den folgenden Kriterien:

  • Es handelt sich um ein Spiel,
  • bei dem ein Entgelt eingesetzt sowie verloren werden kann und
  • dessen Ausgang vom Zufall abhängt.

Wann stellt der Teilnahmebeitrag ein Entgelt dar, das zu einem verbotenen Glücksspiel führt?

Ein Entgelt kann jede Geld- oder Sachleistung umfassen.

  • Das Porto stellt kein Entgelt dar, da es Dritten zufließt.
  • Aber schon ein Kleinstbetrag von 50 Cent kann ein relevantes Entgelt darstellen, z.B., wenn eine Vielzahl von Losen erworben werden kann (LG Köln, 07.04.2009 – 33 O 45/09).
  • Auch Teilnahmegebühren im Kontext einer Veranstaltung können ein Entgelt darstellen (außer, sie dienen lediglich dem Ausgleich von Unkosten).
  • Die Kosten einer Ware (deren Erwerb zur Teilnahme an einem Gewinnspiel berechtigt), stellen kein Entgelt in diesem Sinne dar (zumindest, wenn die Kosten des Gewinnspiels nicht auf den Produktpreis umgelegt werden).

Wann hängt der Ausgang eines (Glücks)spiels überwiegend vom Zufall ab?

Der Ausgang eines Spiels hängt ganz oder überwiegend vom Zufall ab, wenn er unberechenbar ist.

Kein Zufall liegt dagegen vor, wenn z.B. sportliche, künstlerische oder schriftstellerische Leistungen für den Ausgang eines Gewinnspiels maßgeblich sind.

Beispiele:

  • Roulette – Ausgang hängt vom Zufall ab;
  • Schach – Ausgang hängt vom Geschick, nicht vom Zufall ab;
  • Poker „Texas Hold’em” – Ausgang hängt, laut dem Bundesverwaltungsgericht, überwiegend vom Zufall ab (BVerwG, 22.01.2014 – 8 C 26.12).

D.h., wenn Sie z.B. von den Teilnehmern eines Pokerturniers Eintrittsgelder verlangen, die nicht nur der Deckung der Unkosten des Turniers dienen und die Teilnehmer einen Preis gewinnen können, liegt ein verbotenes Glücksspiel vor.

Sind Tombolas oder Lotterien genehmigungspflichtig?

Tombolas sind Spiele, in deren Zusammenhang Sachwerte gewonnen werden können, während bei Lotterien Geldpreise winken.

Tombolas und Lotterien können z.B. im Rahmen des Betriebsfestes eines Unternehmens oder der Wohltätigkeitsveranstaltung eines Vereins veranstaltet werden. In beiden Fällen besteht das Risiko, dass es sich um erlaubnispflichtige Glücksspiele handelt:

  • Kein genehmigungspflichtiges Glücksspiel liegt vor, wenn die Lose verschenkt werden (die Teilnehmer beispielsweise bei Eintritt eine Anzahl von Losen erhalten und deren Kosten nicht auf einen etwaigen Eintrittspreis umgelegt werden – etwa, wenn ein Unternehmen bei Betriebsfesten die Gewinne spendet).
  • Müssen die Teilnehmer dagegen Lose erwerben (separat oder pauschal als Aufschlag auf eine Eintrittsgebühr), dann handelt es sich um ein genehmigungspflichtiges Glücksspiel. Das ist insbesondere der Fall, wenn mit einer Lotterie oder einer Tombola Gewinne erwirtschaftet werden sollen.

Tipp: Werden Tombolas von Vereinen und Verbänden zu anerkannten gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken durchgeführt, überschreiten die verlosten Gewinne eine bestimmte Summe nicht und die Veranstaltung kann nur 1 bis 2 Mal im Jahr stattfinden, gibt es in Deutschland Ausnahmen. Sie werden von den jeweiligen Bundesländern geregelt, weshalb Sie das zuständige Ordnungsamt nach den für Sie maßgeblichen Regeln fragen sollten (Beispiel der Voraussetzungen in Berlin).

Sind private Glücksspiele strafbar?

Strafbar sind öffentliche Glücksspiele (§ 284 StGB). Das bedeutet:

  • Wenn Sie Glücksspiele nur im Kreis enger Freunde oder der Familie veranstalten, dann liegt kein strafbares Glücksspiel vor.
  • Wenn jedoch Personen jenseits Ihres Familien- und engen Freundeskreises an dem Glücksspiel teilnehmen dürfen, dann veranstalten Sie sehr wahrscheinlich ein strafbares Glücksspiel.

Hinweis: An dieser Stelle enden die Ausführungen zu Glücksspielen. Die folgenden Fragen beziehen sich auf erlaubnisfreie Gewinnspiele.

Haben Teilnehmer eines Gewinnspiels einen Anspruch auf die Gewinne?

Ab dieser Frage werden nicht-erlaubnispflichtige Gewinnspiele, d.h., keine Glücksspiele (s.o.) behandelt.

Ob die Gewinner eines Gewinnspiels einen Anspruch auf die Gewinne haben, hängt davon ab, ob ein Gewinnspiel als ein bloßes „Spiel” oder als eine „Auslobung” eingestuft wird.

  • Im Falle eines bloßen Spiels (§ 762 BGB) haben die Teilnehmer keinen Anspruch auf die Gewinne („Spielschulden sind Ehrenschulden”).
  • Bei einer Auslobung (§ 657 BGB) haben Teilnehmer dagegen einen Anspruch auf den Gewinn, wenn sie die Voraussetzungen des Gewinnspiels erfüllt haben.

Fasst man die gerichtlichen Entscheidungen zusammen, dann spricht die Tendenz eher dafür, dass es sich bei Gewinnspielen um Auslobungen handelt. D.h., wenn Sie ein Gewinnspiel veranstalten und die Teilnehmer die genannten Kriterien erfüllen, dann haben diese einen Anspruch auf den Gewinn (bzw. darauf, dass ein Gewinner gelost oder bestimmt wird).

Wer durch öffentliche Bekanntmachung eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolges, aussetzt, ist verpflichtet, die Belohnung demjenigen zu entrichten, welcher die Handlung vorgenommen hat, auch, wenn dieser nicht mit Rücksicht auf die Auslobung gehandelt hat.

Allerdings taucht in fast allen Teilnahmebedingungen die Klausel „Der Rechtsweg (also der Klageweg vor einem Gericht) ist ausgeschlossen” auf. Heißt das, dass es sich bei dem Gewinnspiel doch um ein bloßes Spiel und nicht um eine verbindliche Auslobung handelt?

Befreit die Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” von der Pflicht, Gewinne auszuhändigen?

Ob die Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” von der Pflicht, Gewinne auszuhändigen oder gar zu verlosen, befreit, ist zwar nicht eindeutig entschieden. Wir empfehlen jedoch, sich nicht darauf zu verlassen und die Klausel nur abgewandelt zu verwenden (z.B. “Der Rechtsweg ist im Hinblick auf die Ziehung der Gewinner und die etwaige Beurteilung der eingereichten Gewinnspielbeiträge ausgeschlossen“). Warum, erklären wir anhand von zwei sich widersprechenden Gerichtsfällen:

  • Im ersten Fall entschied das Landgericht Hannover, dass die Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” wirksam sei und ein Radiosender den Gewinn von 20.000 daher nicht auszahlen müsse. Das Gericht begründete dies damit, dass der Radiosender aufgrund der großen Reichweite von Radioprogrammen der Gefahr von unzähligen Rechtsstreitigkeiten ausgesetzt sei, die in keinem Verhältnis zu der Gewinnaktion stünden (LG Hannover, Urt. v. 30.03.2009 – Az.: 1 O 77/08).
  • Anders sah es das Oberlandesgericht Dresden in einem Rechtsstreit, bei dem es um die Verlosung eines Kleinwagens ging (OLG Dresden, 16.11.2010 – 8 U 210/10). Es befand, dass es unfair sei, wenn der Veranstalter Marketingvorteile des Gewinnspiels genießen dürfe, die Teilnehmer jedoch leer ausgingen. Daher befand das Gericht, dass die Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (d.h., unfair ist) und ungültig ist.

Unsere Empfehlung, dem OLG Dresden zu folgen und nicht auf den Ausschluss des Rechtswegs zu vertrauen, beruht zum einen darauf, dass ein Oberlandesgericht auf einer höheren Ebene steht als ein Landesgericht. Neben diesem formellen Argument ist zum anderen die detaillierte Argumentation des OLGs Dresden überzeugender als die des LGs Hannover.

Kann ein Gewinnspiel jederzeit beendet werden?

Gewinnspiele können jederzeit beendet werden (rechtlich handelt es sich um den Widerruf einer Auslobung gem. § 658 BGB). Allerdings gelten die folgenden Voraussetzungen:

  • Mitteilung – Die Beendigung muss in derselben Weise wie das Gewinnspiel selbst mitgeteilt werden. Erfolgte die Gewinnspielankündigung z.B. auf der Webseite und auf der Facebook-Seite, dann müssen Sie zum einen die bisherigen Gewinnspielankündigungen anpassen („Update: Das Gewinnspiel wurde vorzeitig beendet.“). Zum anderen sollten Sie einen Facebook-Beitrag veröffentlichen, in dem Sie das vorzeitige Gewinnspielende mitteilen (da nur wenige Nutzer den alten Beitrag lesen werden).
  • Beendigungsvorbehalt in Teilnahmebedingungen – Wenn Sie ein Gewinnspielende angeben (was Sie nach dem Wettbewerbsrecht müssen), dann wird vermutet, dass Sie auf das Recht zum Beenden des Gewinnspiels verzichten (§ 658 Abs. 2 BGB – dieses für Gewinnveranstalter nachteilige Zusammenwirken des Wettbewerbsrechts und des Zivilrechts ist eher zufällig). Sie können diese Vermutung jedoch ausschließen, wenn Sie sich in Ihren Teilnahmebedingungen explizit vorbehalten, dass Sie das Gewinnspiel jederzeit beenden können.
  • Wirkung für die Zukunft – Sie können das Gewinnspiel nur mit Wirkung für die Zukunft beenden. D.h., das Ende wirkt nicht gegenüber den Teilnehmern, die bereits am Gewinnspiel teilgenommen haben und Sie werden die Gewinne unter den bisherigen Teilnehmern verteilen müssen.

Können die Teilnahmebedingungen jederzeit geändert werden?

Da Sie das Gewinnspiel jederzeit ändern können (wenn Sie sich dies in den Teilnahmebedingungen vorbehalten haben, s. Frage oben), können Sie auch die Teilnahmebedingungen nachträglich anpassen.

Aber in diesem Fall gilt ebenso die Anpassung nicht für die Teilnehmer, die bereits am Gewinnspiel teilgenommen haben.

Sind Teilnahmebedingungen notwendig?

Das Gesetz sieht nicht vor, dass Sie den Teilnehmern „Teilnahmebedingungen” stellen müssen. Es fordert jedoch, dass Sie die Teilnehmer über „wesentliche Informationen” zum Gewinnspiel unterrichten (§ 5a Abs. 2 UWG).

Zu den wesentlichen Informationen gehören:

  • Name/Firma und Adresse des Veranstalters – Führen Sie die Angaben zum Veranstalter (Name, Adresse) am besten in den Teilnahmebedingungen an oder verweisen Sie auf Ihr Impressum.
  • Klare Voraussetzungen für die Teilnahme – Es ist an sich selbstverständlich, dass Sie den Teilnehmern mitteilen, welche Voraussetzungen Teilnehmer erfüllen müssen, um am Gewinnspiel teilnehmen zu können (Altersgrenze, welche Handlung Sie vorzunehmen haben). Denn Voraussetzungen, die Sie nicht mitteilen, sind nicht wirksam.
  • Beginn des Gewinnspiels – Den Beginn des Gewinnspiels müssen Sie nur angeben, wenn es nicht schon mit der Ankündigung startet.
  • Ende des Gewinnspiels – Das Ende des Gewinnspiels muss bestimmbar und absehbar sein. So darf ein Gewinnspiel z.B. enden, wenn die erste Person eine (vorhandene) Lösung errät. Unzulässig wäre jedoch, das Gewinnspiel mit dem „letzten Kommentar” unter einem Facebook-Beitrag enden zu lassen. Denn in diesem Fall ist das Ende nicht absehbar.
  • Angaben zum Gewinn und insbesondere Zu Zusatzkosten – Sie müssen angeben, welche Kosten entstehen, wenn die Teilnehmer die Gewinne in Anspruch nehmen möchten (z.B. Abholkosten, Anreisekosten, etc.).

Zusätzlich können Sie weitere Regeln aufnehmen, wie z.B. das Recht, das Gewinnspiel jederzeit zu beenden (s. Hinweise oben) oder müssen dies, wie im Fall der Disclaimer von Facebook oder Instagram (s. Hinweise unten).

Darf der Teilnehmerkreis nach Alter oder Wohnort beschränkt werden?

Ja, Sie dürfen Teilnehmer nach Alter, Wohnort oder anderen Kriterien ausschließen:

  • Beschränkung nach Alter – Diese Beschränkung ist sogar erforderlich, wenn Sie z.B. Produkte für Erwachsene verlosen oder mit dem Gewinnspiel Einwilligungen für Newsletter einholen (einwilligungsfähig sind in Deutschland Personen ab 16 Jahren, in Österreich oder in der Schweiz Personen ab 14 Jahren).
  • Beschränkung nach Wohnort – Diese Einschränkung ist sogar zu empfehlen, damit Sie Gewinne nicht gegebenenfalls weltweit versenden müssen.
  • Beschränkung auf den Kundenkreis – Dazu verweisen wir auf die Frage unten, ob die Teilnahme an den Erwerb von Waren und sonstigen Leistungen gekoppelt werden darf.
  • Beschränkung auf die Zielgruppe eines Unternehmens – Sie können ein Gewinnspiel auf die Zielgruppe Ihres Unternehmens, z.B. auf weibliche oder männliche Teilnehmerinnen, beschränken (bzw. Personen, die sich dem jeweiligen Geschlecht zugehörig fühlen).
  • Ausschluss von Unternehmensangehörigen und Beteiligten – Es ist zulässig und sogar üblich, dass die Angehörigen eines Unternehmens oder mit der Ausrichtung des Gewinnspiels beauftragte Dienstleister von der Teilnahme ausgeschlossen werden.

In welcher Sprache müssen Teilnahmebedingungen verfasst sein?

Die Teilnahmebedingungen müssen in der Sprache der angesprochenen Teilnehmer verfasst sein. Richtet sich ein Gewinnspiel z.B. an deutschsprachige und englischsprachige Teilnehmer, dann müssen Sie Teilnahmebedingungen in deutscher und englischer Sprache anbieten.

Wenngleich z.B. deutsche Teilnehmer durchaus Englisch sprechen können, können Sie nicht davon ausgehen, dass sie die juristischen Begriffe von Teilnahmebedingungen verstehen werden.

Ist ein Kontrollkästchen „Ich bin mit den Teilnahmebedingungen einverstanden…” erforderlich?

Ein Kontrollkästchen ist nicht erforderlich. Es ist ausreichend, auf die Teilnahmebedingungen deutlich hinzuweisen, z.B. am Ende der Gewinnspielankündigung: „Es gelten unsere Teilnahmebedingungen und Datenschutzhinweise” (warum Sie auf Datenschutzinformationen hinweisen sollten, erfahren Sie weiter unten).

Ein Kontrollkästchen wird eher aus Tradition verwendet oder weil man ganz sicher gehen will, dass die Teilnehmer den Hinweis gesehen haben.

Tipp: Teilnahmebedingungen werden wie AGB behandelt, weshalb wir Sie an dieser Stelle auf den Beitrag „FAQ zum AGB-Recht – Alles, was Sie über Allgemeine Geschäftsbedingungen wissen sollten” im Blog auf drschwenke.de verweisen.

Müssen vollständige Teilnahmebedingungen auf Gewinnspielkarten eingebunden werden?

Für „Offline-Gewinnspiele” gilt im Grunde genommen dasselbe wie für Gewinnspiele, die online veranstaltet werden. D.h., Sie müssen auf Gewinnspielkarten die Teilnahmebedingungen aufnehmen.

Ist der Platz knapp (z.B. bei Gewinnspielen auf Postkarten), dann sollten Sie die wesentlichen Punkte zusammenfassen (z.B. „Ende: 04.04.2021, Es entscheidet das Los, [..] vollständige Teilnahmebedingungen webadressexyz.de“).

Müssen Teilnahmebedingungen Datenschutzhinweise beinhalten?

Sobald personenbezogene Daten von Teilnehmern eines Gewinnspiels verarbeitet werden, müssen die Informationspflichten der DSGVO beachtet werden (Art. 13 DSGVO). Dazu gehören auch Hinweise zu

  • Zwecken der Verarbeitung (Ziehung der Gewinner, Veröffentlichung der Namen der Gewinner und ihrer Beiträge, etwaige Nutzung für die Zusendung von Newslettern etc.)
  • dem/der Verantwortlichen der Verarbeitung und den Kontaktdaten;
  • den Kontaktdaten des/der Datenschutzbeauftragten;
  • der Rechtsgrundlage der Verarbeitung (Artikel. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b. DSGVO)
  • den Rechten der Teilnehmer (Recht auf Widerspruch, Auskunft, Lösung oder Berichtigung von Daten, Beschwerde bei der Datenschutzbehörde, etc. Art. 15 – 21 DSGVO).

Diese Hinweise können Sie

  • in die Teilnahmebedingungen aufnehmen (so können sie auf jedes Gewinnspiel passend zugeschnitten werden) oder
  • einen Passus zu Gewinnspielen in Ihre „reguläre” Datenschutzerklärung aufnehmen und auf diese verweisen (das empfehlen wir ohnehin, falls z.B. Datenschutzhinweise bei einem Gewinnspiel vergessen werden sollten).

Dürfen die Namen der Teilnehmer veröffentlicht werden?

Einer der Grundsätze der DSGVO ist die Datensparsamkeit (Art. 5 Abs. 1 lt. c. DSGVO). Daher sollten Sie auf die Nennung von vollständigen Namen nach Möglichkeit verzichten und Gewinner anonymisieren, wie z.B. „Gewonnen hat Marcus aus Berlin“.

Allerdings kann insbesondere bei größeren Gewinnen das Bedürfnis bestehen, die Gewinner mit Namen zu bezeichnen. Das halten wir für ein legitimes Interesse, das z.B. dazu dient, die Glaubwürdigkeit des Gewinnspiels zu erhöhen. Allerdings

  • sollten die Teilnehmer schon in der Gewinnspielankündigung auf die Namensnennung hingewiesen werden („Die Gewinner werden mit vollständigen Namen genannt“) und
  • die Teilnehmer älter als 16 Jahre alt sein (um die möglichen Folgen der öffentlichen Preisgabe ihres Namens erfassen zu können).

Keine Schwierigkeiten sehen wir dagegen bei der Namensnennung, wenn die Teilnehmer ohnehin mit ihren öffentlich sichtbaren Namen (oder Accountnamen) an Gewinnspielen teilnehmen, z.B. bei Gewinnspielen in Social Media, sofern die Namensnennung auf diese Plattformen beschränkt bleibt.

Dürfen eingereichte Beiträge publiziert werden?

Sie dürfen die Beiträge der Teilnehmer veröffentlichen, wenn diese damit rechnen können. Davon gehen wir generell aus. Wer z.B. das beste Urlaubsbild einsendet, ein Gedicht verfasst oder eine Zeichnung anfertigt, muss spätestens im Fall des Gewinns mit einer Veröffentlichung rechnen.

Um jedoch Unklarheiten zu vermeiden, empfehlen wir, die Teilnehmer zumindest in den Teilnahmebedingungen auf die mögliche Veröffentlichung („im Zusammenhang mit dem Gewinnspiel und Berichterstattung über das Gewinnspiel“) hinzuweisen.

Möchten Sie die Beiträge jedoch nicht nur berichtend, sondern für eigene wirtschaftliche Zwecke nutzen, dann sind die Anforderungen (und die Haftungsrisiken) höher. Dazu mehr in der Antwort auf die folgende Frage.

Dürfen eingereichte Beiträge für eigene wirtschaftliche Zwecke verwendet werden?

Gemeint ist hier eine Nutzung der eingereichten Beiträge, die über die bloße Berichterstattung zum Gewinnspiel oder die Präsentation der Gewinner hinausgeht. Dies ist etwa der Fall, wenn die Gewinnspielbeiträge im Rahmen einer Werbekampagne eingesetzt werden sollen.

Mit einer solchen Nutzung müssen die Teilnehmer nicht rechnen. Die Folge wäre, dass die Nutzung der Beiträge gegen die Urheberrechte der Teilnehmer verstieße und die Teilnehmer Sie z.B. abmahnen oder sogar Schadensersatz von Ihnen verlangen könnten.

Aus diesem Grund sollten Sie die folgenden Punkte beachten:

  • Hinweis auf die wirtschaftliche Nutzung – Sie sollten auf die geplante Nutzung zu wirtschaftlichen Zwecken in der Gewinnspielankündigung hinweisen („Die Beiträge dürfen von uns zu kommerziellen Zwecken, z.B. im Rahmen von Werbeanzeigen, genutzt werden“).
  • Die geplanten urheberrechtlichen Nutzungen mitteilen – Sie sollten die Details der geplanten Nutzung in den Teilnahmebedingungen möglichst genau darlegen (z.B. „Die Beiträge der Nutzer dürfen örtlich und zeitlich uneingeschränkt, vergütungsfrei, ohne Nennung der Urheber zu Zwecken der Werbung, vervielfältigt, veröffentlicht, bearbeitet […]werden.“).

Bitte bedenken Sie jedoch, dass Sie mit dem Recht zur kommerziellen Nutzung auch die Haftung für die Beiträge der Teilnehmer übernehmen.

Haften Veranstalter von Gewinnspielen für rechtswidrige Beiträge der Teilnehmer?

Auch Veranstalter von Gewinnspielen können sich auf das Haftungsprivileg für nutzergenerierte Inhalte berufen (§§ 8, 10 TMG). Sie haften demnach für rechtswidrige Verträge nur in den folgenden Fällen:

  • Kenntnis der Rechtswidrigkeit – Veranstalter müssen von der Rechtswidrigkeit der Beiträge Kenntnis erlangen (z.B. durch einen Hinweis seitens der Urheber)
  • Keine unverzügliche Löschung der Beiträge – Sobald Veranstalter Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Beiträge erlangen, müssen sie diese unverzüglich löschen (d.h., so schnell wie möglich, 3 bis 5 Tage sollten nicht überschritten werden). Ansonsten können die Veranstalter abgemahnt oder verklagt werden.

Allerdings gilt das Haftungsprivileg nicht, wenn sie sich die Beiträge zu eigen gemacht haben. Eine Zueigenmachung sehen die Gerichte insbesondere in den folgenden Fällen:

  • Redaktionelle Auswahl – Wenn die Gewinnspielbeiträge nicht von den Nutzern hochgeladen, sondern durch die Veranstalter veranstaltet oder hochgeladen werden, haften die Veranstalter für rechtswidrige Beiträge.
  • Recht zur wirtschaftlichen Nutzung – Wenn sich Veranstalter die Rechte zur wirtschaftlichen Nutzung der Beiträge vorbehalten, übernehmen Sie die Haftung für rechtswidrige Beiträge (wer sich wirtschaftliche Vorteile vorbehält, der muss auch die Nachteile tragen).

Tipp 1: Überlegen Sie es sich sorgfältig, ob Sie sich die wirtschaftlichen Rechte wirklich pauschal übertragen lassen möchten. Häufig ist es wirtschaftlich sinnvoller, sich die gewünschten Beiträge auszusuchen und erst dann die Rechte mit den Teilnehmern zu klären.

Tipp 2: Wenn Ihre Teilnehmer Bilder einreichen müssen, nutzen Sie eine Bilder-Rückwärtssuche (z.B. Google, Tiny Eye), bevor Sie Gewinner küren. So können Sie prüfen, dass die Bilder nicht von anderen Urhebern stammen.

Können die Angaben der Nutzer für Direktmarketing verwendet werden (z.B. Newsletterversand)?

Die Adressen der Nutzer dürfen nur mit deren Einwilligung in eine Newsletter-Adressliste aufgenommen werden.

Dazu müssen Sie die Nutzer über folgende Punkte belehren:

  • über den Inhalt der Newsletter,
  • das Recht zum Widerruf ihrer Einwilligung,
  • eine etwaige Messung der Öffnungsquoten und Link-Klicks.

Zudem müssen die Nutzer ein gesondertes Kontrollkästchen anklicken (z.B. „ Ja, ich möchte einen Newsletter mit Informationen zum Onlinemarketing und zu Leistungen von Dr. Schwenke erhalten. Der Newsletter ist jederzeit widerrufbar. Hinweise zur Erfolgsanalyse und weitere Details erhalten Sie in unserer Datenschutzerklärung“).

Tipp: Weitere Hinweise zu Newslettern erhalten Sie in dem Beitrag „MailChimp, Newsletter und die DSGVO – Anleitung für rechtssicheres E-Mail-Marketing” auf drschwenke.de.

Dürfen Rückmelde- und Abholfristen für die Gewinner gesetzt werden?

Wenn sich Gewinner nicht melden, müssen die Gewinne für eine Frist von drei Jahren aufbewahrt werden.

Denn die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt am Ende des Jahres, in dem Gewinner gezogen werde (d.h., würden die Gewinner z.B. am 1. Januar gezogen, dann betrüge die Aufbewahrungsfrist sogar rund vier Jahre).

Zwar könnte man hier an den Annahmeverzug denken. Aber bevor Sie sich mit derartigen Fachbereichen und Unwägbarkeiten des Rechts auseinandersetzen, empfehle ich, den Gewinnern eine Frist zur Rückmeldung zu setzen.

Sie können zudem eine Frist zur Abholung der Gewinne setzen. Die Frist sollte angemessen sein, d.h., z.B. auch etwaige Urlaubszeiten berücksichtigen:

  • Vier Wochen – Zu empfehlen ist eine Frist von vier Wochen;
  • Zwei Wochen – Eine Frist von zwei Wochen wäre nach unserer Ansicht jedoch ebenfalls ausreichend (vor allem, wenn Teilnehmer per E-Mail oder Social Media kontaktiert werden);
  • Wenige Tagen/Stunden – In speziellen Fällen, (z.B. ein Ticket für ein Konzert am Folgetag) kann die Frist jedoch auch viel kürzer ausfallen und gar wenige Stunden betragen. In diesem Fall sollten Sie die Frist jedoch bereits in der Gewinnspielankündigung erwähnen.

Dürfen die Teilnahme oder Gewinnchancen vom Erwerb von Leistungen abhängig gemacht werden?

Die Teilnahme und die Gewinnchancen dürfen vom Erwerb von Leistungen abhängig gemacht werden. Das EuGH hat bereits 2010 entschieden (EuGH, 14.01.2010 – C-304/08), das diese so genannte „Kopplung” an den Warenabsatz zulässig ist.

Jedoch darf die Kopplung nicht gegen die unternehmerische Sorgfalt verstoßen. Das bedeutet, dass sie in den folgenden Fällen untersagt ist:

  • Die geschäftliche Unerfahrenheit darf nicht ausgenutzt werden (insbesondere dürfen unerfahrene Kinder und Jugendliche nicht direkt zum Kauf von Waren oder dazu, ihre Freunde zu Käufen zu überreden, verleitet werden);
  • Verbraucher dürfen nicht unter psychischen oder sozialen Druck gesetzt werden (diese Gefahr besteht z.B., wenn Verbraucher „kleine” Gewinne in Ladenlokalen abholen sollen, in denen ihnen Schuldgefühle vermittelt werden, wenn sie nichts kaufen).

Vor allem bei Minderjährigen sollten Sie sorgfältig prüfen, dass diese nicht unsachgemäß zu Käufen verleitet werden. Allerdings hat der BGH mit der „Goldbären”-Entscheidung den Spielraum für Unternehmen wesentlich erweitert. Das höchste deutsche Gericht urteilte, dass die Möglichkeit, 5.000 Euro teure Goldbarren zu gewinnen, nicht unsachgemäß zum Kauf von Gummibären verleite (BGH, 12.12.2013 – I ZR 192/12).

Darf die Teilnahme von einer Anmeldung zum Newsletter abhängig gemacht werden?

Ob die Teilnahme an einem Gewinnspiel von der Einwilligung in die Zusendung von Werbemailings anhängig gemacht werden kann, ist nicht abschließend geklärt. Auf Grundlage der Rechtsprechung und den Veröffentlichungen der Datenschutzaufsichtsbehörden gehen wir jedoch davon aus, dass diese „Kopplung” zulässig ist:

Die Gegner einer solchen „Kopplung” verweisen auf Art. 7 Abs. 4 DSGVO:

Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.

Diese nur schwer verständliche Formulierung wird von den Befürwortern eines strengen Datenschutzes wie folgt interpretiert: Da für die Teilnahme an einem Gewinnspiel die Abgabe einer Einwilligung in den Empfang von Werbemailings nicht erforderlich ist, ist die Einwilligung unwirksam und die Kopplung damit unzulässig.

Dieser strengen Gesetzesauslegung wird jedoch entgegengehalten, dass sie nur eine Hilfe zur Beurteilung der Freiwilligkeit der Teilnehmer ist (denn unfreiwillige Einwilligungen sind unwirksam). Sie besagt lediglich so viel, dass eine Einwilligung unwirksam ist, wenn die Teilnehmer sich zur Teilnahme wegen der möglichen Gewinne gezwungen fühlen. Allerdings sind die Gewinne eines Gewinnspiels selten so einzigartig und einmalig, dass ein innerer Zwang auf Seiten der Teilnehmer entsteht, der sie zur Teilnahme zwingt.

Für die Praxis sind vor allem die Ansichten der Datenschutzbehörden und der Gerichte relevant. Beide sprechen derzeit dafür, dass eine Kopplung der Newslettereinwilligung an die Teilnahme an Gewinnspielen zulässig ist:

Was ist bei Gewinnspielen auf Facebook zu beachten?

Zusätzlich zu den gesetzlichen Vorgaben können Social-Media-Plattformen eigene Regeln für Gewinnspiele aufstellen.

Facebook verlangt in den „Promotions auf Seiten, in Gruppen und in Veranstaltungen” zum einen, dass die Teilnehmer darauf hingewiesen werden, dass Facebook nicht für das Gewinnspiel verantwortlich ist und Anfragen zum Gewinnspiel nicht an Facebook zu richten sind.

Ferner dürfen persönliche Profile der Mitglieder nicht in das Gewinnspiel involviert werden (zum einem, um Gewinnspiel-Spam zu vermeiden und sicherlich auch, damit Gewinnspiele per Facebook-Ads beworben werden).

Konkret bedeuten Facebooks Vorgaben, dass folgende Aufforderungen verboten sind

  • Teilt das Gewinnspielposting in Eurer Timeline.
  • Markiert einen Freund in den Kommentaren.
  • Postet ein Hashtag in Eurer Timeline.
  • Markiert Euch/ Eure Freunde in einem Bild.

Erlaubt sind dagegen folgende Teilnahmekriterien:

  • Werdet Fan der Fanpage, um teilzunehmen (LG Hamburg, 10.01.2013 – 327 O 438/11).
  • Schickt eine Privatnachricht, um teilzunehmen.
  • Kommentiert, klickt auf „gefällt mir”, um teilzunehmen.
  • Ladet ein Bild unter dem Beitrag hoch, um teilzunehmen.

Tipp: Sie können die Teilnehmer zwar bitten, Ihr Gewinnspiel zu empfehlen, jedoch darf diese Empfehlung keine Auswirkung auf die Gewinnchancen haben.

Was ist bei Gewinnspielen auf Instagram zu beachten?

Wie auch Facebook verlangt Instagram in den „Richtlinien für Promotions“, dass die Teilnehmer darauf hingewiesen werden, dass Instagram nicht für das Gewinnspiel verantwortlich ist und Anfragen zum Gewinnspiel nicht an Instagram zu richten sind.

Anders als im Falle von Facebook dürfen Instagram-Nutzer dazu aufgefordert werden, einen Gewinnspiel-Hashtag (z.B. “#GewinnspielXY”) als Teilnahmevoraussetzung in ihren Beiträgen zu verwenden.

Dagegen dürfen Instagram-Nutzer nicht aufgefordert werden, Inhalte falsch zu markieren: „Ermutige andere Personen beispielsweise nicht, sich selbst in Fotos zu markieren, wenn sie nicht auf dem Foto zu sehen sind.”

Tipp: Die Teilnahmebedingungen können als Webseitenlink oder URL in die Bio eingebunden werden. Da die URL in der Bio nicht als Link umgesetzt wird, sollte sie möglichst kurz und merkbar sein, z.B. „Unternehmenxy.de/TB“.

Müssen Gewinnspiele mit gesponserten Gewinnen als Werbung gekennzeichnet werden?

Da bei fehlender Kennzeichnung Abmahnungen und Klagen drohen, sollten Sie hinsichtlich der Kennzeichnungspflichten auf Nummer Sicher gehen:

  • Entlohnung: Wenn Sie Geld (oder sonstige wirtschaftliche Zuwendungen) erhalten haben, um ein Produkt zu verlosen, sollten Sie das Gewinnspiel als „Werbung” oder als „Anzeige” kennzeichnen.
  • Von Arbeitgebern oder Kooperationspartnern gesponserte Gewinne: Wenn Sie die zu verlosenden Produkte kostenlos erhalten haben und für das Unternehmen arbeiten oder sonst wirtschaftlich mit dem Unternehmen verbunden sind, dann sollten Sie das Gewinnspiel als „Werbung” oder als „Anzeige” kennzeichnen. Alternativ können Sie zu Beginn der Gewinnspielankündigung auf diese Verbindung hinweisen „Heute verlose ich von meinem Arbeitgeber gesponserte Produkte.
  • Gesponserte Gewinne ohne wirtschaftliche Verbindung, aber mit werblicher Hervorhebung: Wenn Sie die zu verlosenden Produkte von einem Unternehmen erhalten haben und deren Vorzüge beschreiben oder sie anderweitig hervorheben, dann sollten Sie das Gewinnspiel als „Werbung” oder als „Anzeige” kennzeichnen. Alternativ können Sie zu Beginn der Gewinnspielankündigung auf diese Verbindung hinweisen: „Heute verlose ich von X gesponserte Produkte.
  • Gesponserte Gewinne ohne wirtschaftliche Verbindung und ohne werbliche Hervorhebung: Wenn Sie die Produkte gestellt bekommen haben und lediglich verlosen (ohne sie besonders hervorzuheben), dann reicht der Hinweis auf deren Stellung bei der Produktnennung aus („Wir verlosen X, gestellt von der Y AG.“).

Hinweis: Zum Thema Gewinnspiele und Influencer existiert nach unserem Wissen noch keine Rechtsprechung, sodass die vorgenannten Hinweise Empfehlungen aufgrund der generellen Rechtsprechung zum Influencermarketing darstellen.

Dürfen fremde Markenprodukte verlost und abgebildet werden?

Fremde Markenprodukte dürfen grundsätzlich verlost werden. Bitte beachten Sie jedoch die folgenden Voraussetzungen:

  • Erschöpfungsgrundsatz: Sobald ein Produkt aus der EU stammt oder legal in die EU gelangt und erworben worden ist, gilt der sog. „Erschöpfungsgrundsatz”. Dieser besagt, dass sich die Verfügungsmacht des Herstellers über das konkrete Produkt erschöpft hat (§ 24 MarkenG, ähnlich für verloste Dienstleistungen gem. § 23 MarkenG – Berechtigte Nutzung).
  • Keine Nutzung von Markenlogos: Dass Sie das Produkt verlosen dürfen, heißt nicht, dass Sie die Marke oder Markenlogos des Herstellers beliebig verwenden dürfen. Sie dürfen nur textlich auf das Produkt verweisen (z.B. „Wir verlosen ein iPad von Apple.“).
  • Kein Eindruck einer Kooperation mit dem Hersteller: Des Weiteren darf nicht der Eindruck einer Kooperation mit dem Hersteller entstehen, z.B. durch die Bezeichnung eines Gewinnspiels als „Das iPad-Gewinnspiel“.
  • Kein Recht, Bilder des Herstellers zu nutzen: Sie dürfen nicht die Produktbilder von der Herstellerseite (und erst recht nicht von anderen Fotografen, wie z.B. via Google-Bildersuche verfügbar) nutzen. Sie müssen das verloste Produkt entweder selbst fotografieren oder Stockbilder des Produkts erwerben.

Was ist bei Gewinnspielen im Gesundheitsbereich zu beachten?

Wenn Sie Gewinnspiele mit Bezug zum Gesundheitsbereich veranstalten, sollten Sie besonders vorsichtig sein:

  • Der Verwendung von Arzneimitteln keinen Vorschub leisten: An Verbraucher gerichtete Gewinnspiele zur Bewerbung von Arzneimitteln sind unzulässig, da durch sie der Arzneimittelkonsum gefördert werden kann (§ 11 Nr. 13 HWG), wenn beispielsweise eine Apotheke ein Preisausschreiben veranstaltet, bei dem Kopfschmerztabletten zu gewinnen sind).
  • Vorsicht auch bei an Fachkreise gerichteten B2B-Gewinnspielen: Auch, wenn sich Gewinnspiele an Fachkreise (z.B. an Ärzte) richten, sollten sie nicht dazu führen, dass diese z.B. zur unnötigen Verschreibung von Medikamenten verleitet werden.
  • Zulässige Unternehmenswerbung: Zulässig sind dagegen Gewinnspiele, die keine Medikamente oder Gesundheitsleitungen, sondern deren Anbieter oder Vertreiber bewerben (Beispiel: Eine Apotheke veranstaltet ein Gewinnspiel, bei dem eine Reise verlost wird).

Wie unvorhersehbar Gewinnspiele im Gesundheitsbereich sein können, zeigt das Urteil des OLG Frankfurt (OLG Frankfurt, 26.07.2018 – 6 U 112/17). In dem Fall verloste eine Versandapotheke ein E-Bike an Kunden, die ein Rezepte einlösten. Die Versandapotheke war der Ansicht, dass keine unsachliche Beeinflussung der Teilnehmer vorliege, da die Kunden das jeweilige Medikament ohnehin erworben hätten. Das Gericht befand jedoch, dass die Kunden ohne das Gewinnspiel eine örtliche Apotheke hätten aufsuchen können, wo sie gegebenenfalls eine persönliche Beratung durch Apotheker erhalten hätten. Das reichte dem Gericht, um potentielle Nachteile für die Gesundheit der Kunden und damit eine unsachgemäße Beeinflussung der Teilnehmer anzunehmen.

Kurz gesagt, sollten Sie sich rechtlich beraten lassen, bevor Sie Gewinnspiele im Gesundheitsbereich veranstalten. Denn aufgrund der strengen Regelungen ist das Risiko von Rechtsverstößen sehr hoch.

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Kommentare

  1. Vielen Dank für den interessanten Beitrag. Aus einem aktuellen Anwedungsfall ergibt sich meine folgende Fragestellung: Die Teilnahme am Gewinnspiel ist an einen Produktabschluss gebunden, wobei das Produkt selbst keinen Kosten hat, nur weitere Dienstleistungen, die diese Produkt ermöglicht, sind bepreist. Muss die Teilnahme am Gewinnspiel explizit erklärt werden, wenn der Kunde während der Auslobung das Produkt abschließt? Oder können alle Kunden, die das Produkt abschließen in den Lostopf?

    1. Lieber Alexander, ich kann in den Kommentaren leider keine Beratung zu konkreten Fällen leisten. Allgemein gesprochen, sehe ich erst einmal keine Schwierigkeiten die Kunden mit einem zusätzlichen Geschenk zu überraschen. Allerdings sehe ich Schwierigkeiten bei der Kontaktaufnahme, da diese ohne Bezug zu dem Produkterwerb erfolgt, eine werbende Komponente hat (wie praktisch jede nicht auf ein konkretes Geschäft bezogene Kommunikation) und damit als ein unerwünschtes Werbemailing eingestuft werden könnte.

  2. @9 Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen”
    “Wir empfehlen jedoch, sich nicht darauf zu verlassen und die Klausel nur abgewandelt zu verwenden. ” Im Beitrag fehlt mir die Aussage zur empfohlenen Abwandlung der Klausel. Habe ich die überlesen oder geht das in den Bereich der Einzelfallberatung?

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