Rechtssichere Teilnahmebedingungen für Gewinnspiele

• Ein Jahr lang Updates: Das erstellte Dokument können Sie entsprechend unseren AGB beliebig lange nutzen. Zusätzlich können Sie die Dokumente nunmehr nicht mehr nur innerhalb von sechs Monaten, sondern innerhalb eines Jahres jederzeit kostenlos aktualisieren.
• Eigene Module: Premiumnutzer können die vorhandenen Module sowie Klauseln bearbeiten und z.B. um eigene Hinweise zum individuellen Einsatz ergänzen. Ebenso können Sie gänzlich eigene Klauseln erstellen oder sie uns zur Aufnahme vorschlagen.
• Sortierbare Module: Innerhalb der einzelnen Abschnitte Ihres Dokuments, können Sie die Reihenfolge der Module und Klauseln verändern. So können Sie z.B. Klauseln nach Wunsch anordnen oder ihnen eigene Erläuterungen vor-, bzw. nachzustellen.
• Laden per Drag & Drop: Ziehen Sie die Zip-Datei mit Ihren Eingaben auf den im Browser geöffneten Generator und lassen die Datei los, um den Ladevorgang zu starten.

1. Voraussetzungen

• Eine Lizenz pro Kunde: Sie müssen eine Lizenz pro Kunde erwerben.
• Lizenz für Auszüge: Nutzung von Passagen und Auszügen in anderen Rechtsdokumenten, die Kunden, Mandanten oder anderen Dritten gegenüber angeboten werden, ist ohne den Erwerb einer Lizenz für die Dritten nicht erlaubt.

2. Ihre Rechte

• Erwerb im Namen der Kunden: Sie können unsere Rechtsdokumente im Namen Ihrer Kunden (bzw. Mandanten) erwerben (geben Sie bitte deren Domains/ Unternehmen an).
• Erwerb im eigenen Namen: Sie können unsere Rechtsdokumente auch im eigenen Namen erwerben und bei Ihren Kunden einsetzen  (geben Sie jedoch bitte deren Domains/ Unternehmen an).
• Handlingzuschlag ist erlaubt: Sie können Ihren Kunden auch einen Handlingzuschlag berechnen.
• Hinweis nicht erforderlich: Sie müssen Ihre Kunden nicht darauf hinweisen, dass die Rechtsdokumente mit dem Generator erstellt wurden.
• Bearbeitung und Auszüge: Sie können die Rechtsdokumente bearbeiten oder in Teilen verwenden (Falls am Ende ein Siegel/ Hinweis auf Datenschutz-Generator.de verwendet wird, bitte am Ende auf Bearbeitung hinweisen “Bearbeitet von uns” / “Auf Grundlage von”, etc.).

3. Mengenrabatte

• Individuelle Lizenzanfragen: Ab 10 Lizenzen bieten wir Ihnen gerne ein individuelles Lizenzpaket mit zusätzlichen Vorteilen an, bitte kontaktieren Sie uns.
• Konzerne, Unternehmensgruppen und Dachvereine: Für die jeweiligen Tochterunternehmen/ Mitgliedsvereine, etc. mit mehreren Domains, bieten wir Rabatte bis zu 75% an, je nach Volumen.

4. Weitere Hinweise

• Unsere vollständigen AGB und Lizenzbestimmungen.

Ferner müssen mit Untersagung des Gewinnspiels sowie den Kosten der Abmahnung (bei Mitbewerbern ca. 1.000 Euro zzgl. Kosten des eigenen Rechtsanwalts in gleicher Höhe) und einer Vertragsstrafe von ca. 5.000 Euro im Wiederholungsfall rechnen. Vor allem die Vertragsstrafe wird wie ein Damoklesschwert über allen Ihrer künftigen Gewinnspielen hängen, sodass Sie einen besonders hohen Aufwand in die Schulung von Mitarbeitern, Prüfverfahren und Rechtsberatung werden investieren müssen.

Bei Verstoß gegen die Regeln der Plattformen sozialer Netzwerke wird Ihr Gewinnspiel zumindest im ersten Fall schlicht entfernt. Bei Wiederholung riskieren sie neben einer imagebeeinträchtigenden Gewinnspiellöschung die Sperrung Ihres Accounts.

Zusammengefasst sollten Sie sicherstellen, dass Ihre Gewinnspiele rechtskonform sind. Mit den folgenden Hinweisen unterstützen wir Sie darin.

Podcast zum Gewinnspielrecht: Die in diesem Beitrag beantworteten Fragen können Sie auch in dem Podcasts „Gewinnspiele & Recht – Rechtsbelehrung #68” nachhören:

Ansonsten liegt nicht nur ein Wettbewerbsverstoß vor. Zusätzlich drohen Ihnen Bußgelder wegen Verstoßes gegen den Glücksspielstaatsvertrag sowie Geld- oder gar Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren nach § 284 StGB.

• Es handelt sich um ein Spiel,
• bei dem ein Entgelt eingesetzt sowie verloren werden kann und
• dessen Ausgang vom Zufall abhängt.

• Das Porto stellt kein Entgelt dar, da es Dritten zufließt.
• Aber schon ein Kleinstbetrag von 50 Cent kann ein relevantes Entgelt darstellen, z.B., wenn eine Vielzahl von Losen erworben werden kann (LG Köln, 07.04.2009 – 33 O 45/09).
• Auch Teilnahmegebühren im Kontext einer Veranstaltung können ein Entgelt darstellen (außer, sie dienen lediglich dem Ausgleich von Unkosten).
• Die Kosten einer Ware (deren Erwerb zur Teilnahme an einem Gewinnspiel berechtigt), stellen kein Entgelt in diesem Sinne dar (zumindest, wenn die Kosten des Gewinnspiels nicht auf den Produktpreis umgelegt werden).

• Roulette – Ausgang hängt vom Zufall ab;
• Schach – Ausgang hängt vom Geschick, nicht vom Zufall ab;
• Poker „Texas Hold’em” – Ausgang hängt, laut dem Bundesverwaltungsgericht, überwiegend vom Zufall ab (BVerwG, 22.01.2014 – 8 C 26.12).

D.h., wenn Sie z.B. von den Teilnehmern eines Pokerturniers Eintrittsgelder verlangen, die nicht nur der Deckung der Unkosten des Turniers dienen und die Teilnehmer einen Preis gewinnen können, liegt ein verbotenes Glücksspiel vor.

In beiden Fällen besteht das Risiko, dass es sich um erlaubnispflichtige Glücksspiele handelt:

• Kein genehmigungspflichtiges Glücksspiel liegt vor, wenn die Lose verschenkt werden (die Teilnehmer beispielsweise bei Eintritt eine Anzahl von Losen erhalten und deren Kosten nicht auf einen etwaigen Eintrittspreis umgelegt werden – etwa, wenn ein Unternehmen bei Betriebsfesten die Gewinne spendet).
• Müssen die Teilnehmer dagegen Lose erwerben (separat oder pauschal als Aufschlag auf eine Eintrittsgebühr), dann handelt es sich um ein genehmigungspflichtiges Glücksspiel. Das ist insbesondere der Fall, wenn mit einer Lotterie oder einer Tombola Gewinne erwirtschaftet werden sollen.

Tipp: Werden Tombolas von Vereinen und Verbänden zu anerkannten gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken durchgeführt, überschreiten die verlosten Gewinne eine bestimmte Summe nicht und die Veranstaltung kann nur 1 bis 2 Mal im Jahr stattfinden, gibt es in Deutschland Ausnahmen. Sie werden von den jeweiligen Bundesländern geregelt, weshalb Sie das zuständige Ordnungsamt nach den für Sie maßgeblichen Regeln fragen sollten (Beispiel der Voraussetzungen in Berlin).

Wenn jedoch Personen jenseits Ihres Familien- und engen Freundeskreises an dem Glücksspiel teilnehmen dürfen, dann veranstalten Sie sehr wahrscheinlich ein strafbares Glücksspiel.

Hinweis: An dieser Stelle enden die Ausführungen zu Glücksspielen. Die folgenden Fragen beziehen sich auf erlaubnisfreie Gewinnspiele.

• Im Falle eines bloßen Spiels (§ 762 BGB) haben die Teilnehmer keinen Anspruch auf die Gewinne („Spielschulden sind Ehrenschulden”).
• Bei einer Auslobung (§ 657 BGB) haben Teilnehmer dagegen einen Anspruch auf den Gewinn, wenn sie die Voraussetzungen des Gewinnspiels erfüllt haben.

Fasst man die gerichtlichen Entscheidungen zusammen, dann spricht die Tendenz eher dafür, dass es sich bei Gewinnspielen um Auslobungen handelt. D.h., wenn Sie ein Gewinnspiel veranstalten und die Teilnehmer die genannten Kriterien erfüllen, dann haben diese einen Anspruch auf den Gewinn (bzw. darauf, dass ein Gewinner gelost oder bestimmt wird).

Wer durch öffentliche Bekanntmachung eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolges, aussetzt, ist verpflichtet, die Belohnung demjenigen zu entrichten, welcher die Handlung vorgenommen hat, auch, wenn dieser nicht mit Rücksicht auf die Auslobung gehandelt hat.

Allerdings taucht in fast allen Teilnahmebedingungen die Klausel „Der Rechtsweg (also der Klageweg vor einem Gericht) ist ausgeschlossen” auf. Heißt das, dass es sich bei dem Gewinnspiel doch um ein bloßes Spiel und nicht um eine verbindliche Auslobung handelt?

Warum, erklären wir anhand von zwei sich widersprechenden Gerichtsfällen:

• Im ersten Fall entschied das Landgericht Hannover, dass die Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” wirksam sei und ein Radiosender den Gewinn von 20.000 daher nicht auszahlen müsse. Das Gericht begründete dies damit, dass der Radiosender aufgrund der großen Reichweite von Radioprogrammen der Gefahr von unzähligen Rechtsstreitigkeiten ausgesetzt sei, die in keinem Verhältnis zu der Gewinnaktion stünden (LG Hannover, Urt. v. 30.03.2009 – Az.: 1 O 77/08).
• Anders sah es das Oberlandesgericht Dresden in einem Rechtsstreit, bei dem es um die Verlosung eines Kleinwagens ging (OLG Dresden, 16.11.2010 – 8 U 210/10). Es befand, dass es unfair sei, wenn der Veranstalter Marketingvorteile des Gewinnspiels genießen dürfe, die Teilnehmer jedoch leer ausgingen. Daher befand das Gericht, dass die Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen” gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (d.h., unfair ist) und ungültig ist.

Unsere Empfehlung, dem OLG Dresden zu folgen und nicht auf den Ausschluss des Rechtswegs zu vertrauen, beruht zum einen darauf, dass ein Oberlandesgericht auf einer höheren Ebene steht als ein Landesgericht. Neben diesem formellen Argument ist zum anderen die detaillierte Argumentation des OLGs Dresden überzeugender als die des LGs Hannover.

• Mitteilung – Die Beendigung muss in derselben Weise wie das Gewinnspiel selbst mitgeteilt werden. Erfolgte die Gewinnspielankündigung z.B. auf der Webseite und auf der Facebook-Seite, dann müssen Sie zum einen die bisherigen Gewinnspielankündigungen anpassen („Update: Das Gewinnspiel wurde vorzeitig beendet.“). Zum anderen sollten Sie einen Facebook-Beitrag veröffentlichen, in dem Sie das vorzeitige Gewinnspielende mitteilen (da nur wenige Nutzer den alten Beitrag lesen werden).
• Beendigungsvorbehalt in Teilnahmebedingungen – Wenn Sie ein Gewinnspielende angeben (was Sie nach dem Wettbewerbsrecht müssen), dann wird vermutet, dass Sie auf das Recht zum Beenden des Gewinnspiels verzichten (§ 658 Abs. 2 BGB – dieses für Gewinnveranstalter nachteilige Zusammenwirken des Wettbewerbsrechts und des Zivilrechts ist eher zufällig). Sie können diese Vermutung jedoch ausschließen, wenn Sie sich in Ihren Teilnahmebedingungen explizit vorbehalten, dass Sie das Gewinnspiel jederzeit beenden können.
• Wirkung für die Zukunft – Sie können das Gewinnspiel nur mit Wirkung für die Zukunft beenden. D.h., das Ende wirkt nicht gegenüber den Teilnehmern, die bereits am Gewinnspiel teilgenommen haben und Sie werden die Gewinne unter den bisherigen Teilnehmern verteilen müssen.

• Name/Firma und Adresse des Veranstalters – Führen Sie die Angaben zum Veranstalter (Name, Adresse) am besten in den Teilnahmebedingungen an oder verweisen Sie auf Ihr Impressum.
• Klare Voraussetzungen für die Teilnahme – Es ist an sich selbstverständlich, dass Sie den Teilnehmern mitteilen, welche Voraussetzungen Teilnehmer erfüllen müssen, um am Gewinnspiel teilnehmen zu können (Altersgrenze, welche Handlung Sie vorzunehmen haben). Denn Voraussetzungen, die Sie nicht mitteilen, sind nicht wirksam.
• Beginn des Gewinnspiels – Den Beginn des Gewinnspiels müssen Sie nur angeben, wenn es nicht schon mit der Ankündigung startet.
• Ende des Gewinnspiels – Das Ende des Gewinnspiels muss bestimmbar und absehbar sein. So darf ein Gewinnspiel z.B. enden, wenn die erste Person eine (vorhandene) Lösung errät. Unzulässig wäre jedoch, das Gewinnspiel mit dem „letzten Kommentar” unter einem Facebook-Beitrag enden zu lassen. Denn in diesem Fall ist das Ende nicht absehbar.
• Angaben zum Gewinn und insbesondere Zu Zusatzkosten – Sie müssen angeben, welche Kosten entstehen, wenn die Teilnehmer die Gewinne in Anspruch nehmen möchten (z.B. Abholkosten, Anreisekosten, etc.).

Zusätzlich können Sie weitere Regeln aufnehmen, wie z.B. das Recht, das Gewinnspiel jederzeit zu beenden (s. Hinweise oben) oder müssen dies, wie im Fall der Disclaimer von Facebook oder Instagram (s. Hinweise unten).

• Beschränkung nach Alter – Diese Beschränkung ist sogar erforderlich, wenn Sie z.B. Produkte für Erwachsene verlosen oder mit dem Gewinnspiel Einwilligungen für Newsletter einholen (einwilligungsfähig sind in Deutschland Personen ab 16 Jahren, in Österreich oder in der Schweiz Personen ab 14 Jahren).
• Beschränkung nach Wohnort – Diese Einschränkung ist sogar zu empfehlen, damit Sie Gewinne nicht gegebenenfalls weltweit versenden müssen.
• Beschränkung auf den Kundenkreis – Dazu verweisen wir auf die Frage unten, ob die Teilnahme an den Erwerb von Waren und sonstigen Leistungen gekoppelt werden darf.
• Beschränkung auf die Zielgruppe eines Unternehmens – Sie können ein Gewinnspiel auf die Zielgruppe Ihres Unternehmens, z.B. auf weibliche oder männliche Teilnehmerinnen, beschränken (bzw. Personen, die sich dem jeweiligen Geschlecht zugehörig fühlen).
• Ausschluss von Unternehmensangehörigen und Beteiligten – Es ist zulässig und sogar üblich, dass die Angehörigen eines Unternehmens oder mit der Ausrichtung des Gewinnspiels beauftragte Dienstleister von der Teilnahme ausgeschlossen werden.

Wenngleich z.B. deutsche Teilnehmer durchaus Englisch sprechen können, können Sie nicht davon ausgehen, dass sie die juristischen Begriffe von Teilnahmebedingungen verstehen werden.

Ein Kontrollkästchen wird eher aus Tradition verwendet oder weil man ganz sicher gehen will, dass die Teilnehmer den Hinweis gesehen haben.

Tipp: Teilnahmebedingungen werden wie AGB behandelt, weshalb wir Sie an dieser Stelle auf den Beitrag „FAQ zum AGB-Recht – Alles, was Sie über Allgemeine Geschäftsbedingungen wissen sollten” im Blog auf drschwenke.de verweisen.

Ist der Platz knapp (z.B. bei Gewinnspielen auf Postkarten), dann sollten Sie die wesentlichen Punkte zusammenfassen (z.B. „Ende: 04.04.2021, Es entscheidet das Los, [..] vollständige Teilnahmebedingungen webadressexyz.de“).

• Zwecken der Verarbeitung (Ziehung der Gewinner, Veröffentlichung der Namen der Gewinner und ihrer Beiträge, etwaige Nutzung für die Zusendung von Newslettern etc.)
• dem/der Verantwortlichen der Verarbeitung und den Kontaktdaten;
• den Kontaktdaten des/der Datenschutzbeauftragten;
• der Rechtsgrundlage der Verarbeitung (Artikel. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b. DSGVO)
• den Rechten der Teilnehmer (Recht auf Widerspruch, Auskunft, Lösung oder Berichtigung von Daten, Beschwerde bei der Datenschutzbehörde, etc. Art. 15 – 21 DSGVO).

Diese Hinweise können Sie

• in die Teilnahmebedingungen aufnehmen (so können sie auf jedes Gewinnspiel passend zugeschnitten werden) oder
• einen Passus zu Gewinnspielen in Ihre „reguläre” Datenschutzerklärung aufnehmen und auf diese verweisen (das empfehlen wir ohnehin, falls z.B. Datenschutzhinweise bei einem Gewinnspiel vergessen werden sollten).

Allerdings kann insbesondere bei größeren Gewinnen das Bedürfnis bestehen, die Gewinner mit Namen zu bezeichnen. Das halten wir für ein legitimes Interesse, das z.B. dazu dient, die Glaubwürdigkeit des Gewinnspiels zu erhöhen. Allerdings

• sollten die Teilnehmer schon in der Gewinnspielankündigung auf die Namensnennung hingewiesen werden („Die Gewinner werden mit vollständigen Namen genannt“) und
• die Teilnehmer älter als 16 Jahre alt sein (um die möglichen Folgen der öffentlichen Preisgabe ihres Namens erfassen zu können).

Keine Schwierigkeiten sehen wir dagegen bei der Namensnennung, wenn die Teilnehmer ohnehin mit ihren öffentlich sichtbaren Namen (oder Accountnamen) an Gewinnspielen teilnehmen, z.B. bei Gewinnspielen in Social Media, sofern die Namensnennung auf diese Plattformen beschränkt bleibt.

Um jedoch Unklarheiten zu vermeiden, empfehlen wir, die Teilnehmer zumindest in den Teilnahmebedingungen auf die mögliche Veröffentlichung („im Zusammenhang mit dem Gewinnspiel und Berichterstattung über das Gewinnspiel“) hinzuweisen.

Möchten Sie die Beiträge jedoch nicht nur berichtend, sondern für eigene wirtschaftliche Zwecke nutzen, dann sind die Anforderungen (und die Haftungsrisiken) höher. Dazu mehr in der Antwort auf die folgende Frage.

Mit einer solchen Nutzung müssen die Teilnehmer nicht rechnen. Die Folge wäre, dass die Nutzung der Beiträge gegen die Urheberrechte der Teilnehmer verstieße und die Teilnehmer Sie z.B. abmahnen oder sogar Schadensersatz von Ihnen verlangen könnten.

Aus diesem Grund sollten Sie die folgenden Punkte beachten:

• Hinweis auf die wirtschaftliche Nutzung – Sie sollten auf die geplante Nutzung zu wirtschaftlichen Zwecken in der Gewinnspielankündigung hinweisen („Die Beiträge dürfen von uns zu kommerziellen Zwecken, z.B. im Rahmen von Werbeanzeigen, genutzt werden“).
• Die geplanten urheberrechtlichen Nutzungen mitteilen – Sie sollten die Details der geplanten Nutzung in den Teilnahmebedingungen möglichst genau darlegen (z.B. „Die Beiträge der Nutzer dürfen örtlich und zeitlich uneingeschränkt, vergütungsfrei, ohne Nennung der Urheber zu Zwecken der Werbung, vervielfältigt, veröffentlicht, bearbeitet […]werden.“).

Bitte bedenken Sie jedoch, dass Sie mit dem Recht zur kommerziellen Nutzung auch die Haftung für die Beiträge der Teilnehmer übernehmen.

• Kenntnis der Rechtswidrigkeit – Veranstalter müssen von der Rechtswidrigkeit der Beiträge Kenntnis erlangen (z.B. durch einen Hinweis seitens der Urheber)
• Keine unverzügliche Löschung der Beiträge – Sobald Veranstalter Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Beiträge erlangen, müssen sie diese unverzüglich löschen (d.h., so schnell wie möglich, 3 bis 5 Tage sollten nicht überschritten werden). Ansonsten können die Veranstalter abgemahnt oder verklagt werden.

Allerdings gilt das Haftungsprivileg nicht, wenn sie sich die Beiträge zu eigen gemacht haben. Eine Zueigenmachung sehen die Gerichte insbesondere in den folgenden Fällen:

• Redaktionelle Auswahl – Wenn die Gewinnspielbeiträge nicht von den Nutzern hochgeladen, sondern durch die Veranstalter veranstaltet oder hochgeladen werden, haften die Veranstalter für rechtswidrige Beiträge.
• Recht zur wirtschaftlichen Nutzung – Wenn sich Veranstalter die Rechte zur wirtschaftlichen Nutzung der Beiträge vorbehalten, übernehmen Sie die Haftung für rechtswidrige Beiträge (wer sich wirtschaftliche Vorteile vorbehält, der muss auch die Nachteile tragen).

Tipp 1: Überlegen Sie es sich sorgfältig, ob Sie sich die wirtschaftlichen Rechte wirklich pauschal übertragen lassen möchten. Häufig ist es wirtschaftlich sinnvoller, sich die gewünschten Beiträge auszusuchen und erst dann die Rechte mit den Teilnehmern zu klären.

Tipp 2: Wenn Ihre Teilnehmer Bilder einreichen müssen, nutzen Sie eine Bilder-Rückwärtssuche (z.B. Google, Tiny Eye), bevor Sie Gewinner küren. So können Sie prüfen, dass die Bilder nicht von anderen Urhebern stammen.

• über den Inhalt der Newsletter,
• das Recht zum Widerruf ihrer Einwilligung,
• eine etwaige Messung der Öffnungsquoten und Link-Klicks.

Zudem müssen die Nutzer ein gesondertes Kontrollkästchen anklicken (z.B. „▢ Ja, ich möchte einen Newsletter mit Informationen zum Onlinemarketing und zu Leistungen von Dr. Schwenke erhalten. Der Newsletter ist jederzeit widerrufbar. Hinweise zur Erfolgsanalyse und weitere Details erhalten Sie in unserer Datenschutzerklärung“).

Tipp: Weitere Hinweise zu Newslettern erhalten Sie in dem Beitrag „MailChimp, Newsletter und die DSGVO – Anleitung für rechtssicheres E-Mail-Marketing” auf drschwenke.de.

Zwar könnte man hier an den Annahmeverzug denken. Aber bevor Sie sich mit derartigen Fachbereichen und Unwägbarkeiten des Rechts auseinandersetzen, empfehle ich, den Gewinnern eine Frist zur Rückmeldung zu setzen.

Sie können zudem eine Frist zur Abholung der Gewinne setzen. Die Frist sollte angemessen sein, d.h., z.B. auch etwaige Urlaubszeiten berücksichtigen:

• Vier Wochen – Zu empfehlen ist eine Frist von vier Wochen;
• Zwei Wochen – Eine Frist von zwei Wochen wäre nach unserer Ansicht jedoch ebenfalls ausreichend (vor allem, wenn Teilnehmer per E-Mail oder Social Media kontaktiert werden);
• Wenige Tagen/Stunden – In speziellen Fällen, (z.B. ein Ticket für ein Konzert am Folgetag) kann die Frist jedoch auch viel kürzer ausfallen und gar wenige Stunden betragen. In diesem Fall sollten Sie die Frist jedoch bereits in der Gewinnspielankündigung erwähnen.

Jedoch darf die Kopplung nicht gegen die unternehmerische Sorgfalt verstoßen. Das bedeutet, dass sie in den folgenden Fällen untersagt ist:

• Die geschäftliche Unerfahrenheit darf nicht ausgenutzt werden (insbesondere dürfen unerfahrene Kinder und Jugendliche nicht direkt zum Kauf von Waren oder dazu, ihre Freunde zu Käufen zu überreden, verleitet werden);
• Verbraucher dürfen nicht unter psychischen oder sozialen Druck gesetzt werden (diese Gefahr besteht z.B., wenn Verbraucher „kleine” Gewinne in Ladenlokalen abholen sollen, in denen ihnen Schuldgefühle vermittelt werden, wenn sie nichts kaufen).

Vor allem bei Minderjährigen sollten Sie sorgfältig prüfen, dass diese nicht unsachgemäß zu Käufen verleitet werden. Allerdings hat der BGH mit der „Goldbären”-Entscheidung den Spielraum für Unternehmen wesentlich erweitert. Das höchste deutsche Gericht urteilte, dass die Möglichkeit, 5.000 Euro teure Goldbarren zu gewinnen, nicht unsachgemäß zum Kauf von Gummibären verleite (BGH, 12.12.2013 – I ZR 192/12).

Die Gegner einer solchen „Kopplung” verweisen auf Art. 7 Abs. 4 DSGVO:

Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.

Diese nur schwer verständliche Formulierung wird von den Befürwortern eines strengen Datenschutzes wie folgt interpretiert: Da für die Teilnahme an einem Gewinnspiel die Abgabe einer Einwilligung in den Empfang von Werbemailings nicht erforderlich ist, ist die Einwilligung unwirksam und die Kopplung damit unzulässig.

Dieser strengen Gesetzesauslegung wird jedoch entgegengehalten, dass sie nur eine Hilfe zur Beurteilung der Freiwilligkeit der Teilnehmer ist (denn unfreiwillige Einwilligungen sind unwirksam). Sie besagt lediglich so viel, dass eine Einwilligung unwirksam ist, wenn die Teilnehmer sich zur Teilnahme wegen der möglichen Gewinne gezwungen fühlen. Allerdings sind die Gewinne eines Gewinnspiels selten so einzigartig und einmalig, dass ein innerer Zwang auf Seiten der Teilnehmer entsteht, der sie zur Teilnahme zwingt.

Für die Praxis sind vor allem die Ansichten der Datenschutzbehörden und der Gerichte relevant. Beide sprechen derzeit dafür, dass eine Kopplung der Newslettereinwilligung an die Teilnahme an Gewinnspielen zulässig ist:

• Das OLG Frankfurt a.M. urteilte, dass eine Kopplung eines Gewinnspiels an eine Newslettereinwilligung zulässig sei (OLG Frankfurt, 27.06.2019 – 6 U 6/19).
• Ähnlich urteilte das italienische Kassationsgerichts (Urteil vom 2. Juli 2018, Nr. 17278/2018).
• Kurzpapier Nr. 3 „Verarbeitung personenbezogener Daten für Werbung” der Datenschutzkonferenz, 2018, Seite 4 (die DSK ist das Gremium der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden).
• 8. Tätigkeitsbericht der Bayerischen Datenschutzaufsicht (BayLDA), Seite 72.
• Anmerkung  in den Schlussanträgen des Generalanwalts beim EuGH vom 21.3.2019 im Fall (EuGH, 1.10.2019 – C-673/17 “planet49”, Randnummer 99), wobei der EuGH selbst auf die Anmerkung nicht einging, da sie für den Fall nicht relevant war.

Ein solcher Aufruf wäre wettbewerbswidrig. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Teilnehmer eine eher positive Bewertung abgeben werden, entweder aus Dankbarkeit für das Gewinnspiel oder um deren Chancen zu erhöhen (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.08.2020 – 6 U 270/19).

Zum einen, dass die Teilnehmer darauf hingewiesen werden, dass Facebook nicht für das Gewinnspiel verantwortlich ist und Anfragen zum Gewinnspiel nicht an Facebook zu richten sind.

Ferner dürfen persönliche Profile der Mitglieder nicht in das Gewinnspiel involviert werden (zum einem, um Gewinnspiel-Spam zu vermeiden und sicherlich auch, damit Gewinnspiele per Facebook-Ads beworben werden).

Konkret bedeuten Facebooks Vorgaben, dass folgende Aufforderungen verboten sind

• Teilt das Gewinnspielposting in Eurer Timeline.
• Markiert einen Freund in den Kommentaren.
• Postet ein Hashtag in Eurer Timeline.
• Markiert Euch/ Eure Freunde in einem Bild.

Erlaubt sind dagegen folgende Teilnahmekriterien:

• Werdet Fan der Fanpage, um teilzunehmen (LG Hamburg, 10.01.2013 – 327 O 438/11).
• Schickt eine Privatnachricht, um teilzunehmen.
• Kommentiert, klickt auf „gefällt mir”, um teilzunehmen.
• Ladet ein Bild unter dem Beitrag hoch, um teilzunehmen.

Tipp: Sie können die Teilnehmer zwar bitten, Ihr Gewinnspiel zu empfehlen, jedoch darf diese Empfehlung keine Auswirkung auf die Gewinnchancen haben.

Anders als im Falle von Facebook dürfen Instagram-Nutzer dazu aufgefordert werden, einen Gewinnspiel-Hashtag (z.B. “#GewinnspielXY”) als Teilnahmevoraussetzung in ihren Beiträgen zu verwenden.

Dagegen dürfen Instagram-Nutzer nicht aufgefordert werden, Inhalte falsch zu markieren: „Ermutige andere Personen beispielsweise nicht, sich selbst in Fotos zu markieren, wenn sie nicht auf dem Foto zu sehen sind.”

Tipp: Die Teilnahmebedingungen können als Webseitenlink oder URL in die Bio eingebunden werden. Da die URL in der Bio nicht als Link umgesetzt wird, sollte sie möglichst kurz und merkbar sein, z.B. „Unternehmenxy.de/TB“.

• Entlohnung: Wenn Sie Geld (oder sonstige wirtschaftliche Zuwendungen) erhalten haben, um ein Produkt zu verlosen, sollten Sie das Gewinnspiel als „Werbung” oder als „Anzeige” kennzeichnen.
• Von Arbeitgebern oder Kooperationspartnern gesponserte Gewinne: Wenn Sie die zu verlosenden Produkte kostenlos erhalten haben und für das Unternehmen arbeiten oder sonst wirtschaftlich mit dem Unternehmen verbunden sind, dann sollten Sie das Gewinnspiel als „Werbung” oder als „Anzeige” kennzeichnen. Alternativ können Sie zu Beginn der Gewinnspielankündigung auf diese Verbindung hinweisen „Heute verlose ich von meinem Arbeitgeber gesponserte Produkte.“
• Gesponserte Gewinne ohne wirtschaftliche Verbindung, aber mit werblicher Hervorhebung: Wenn Sie die zu verlosenden Produkte von einem Unternehmen erhalten haben und deren Vorzüge beschreiben oder sie anderweitig hervorheben, dann sollten Sie das Gewinnspiel als „Werbung” oder als „Anzeige” kennzeichnen. Alternativ können Sie zu Beginn der Gewinnspielankündigung auf diese Verbindung hinweisen: „Heute verlose ich von X gesponserte Produkte.“
• Gesponserte Gewinne ohne wirtschaftliche Verbindung und ohne werbliche Hervorhebung: Wenn Sie die Produkte gestellt bekommen haben und lediglich verlosen (ohne sie besonders hervorzuheben), dann reicht der Hinweis auf deren Stellung bei der Produktnennung aus („Wir verlosen X, gestellt von der Y AG.“).

Hinweis: Zum Thema Gewinnspiele und Influencer existiert nach unserem Wissen noch keine Rechtsprechung, sodass die vorgenannten Hinweise Empfehlungen aufgrund der generellen Rechtsprechung zum Influencermarketing darstellen.

• Erschöpfungsgrundsatz: Sobald ein Produkt aus der EU stammt oder legal in die EU gelangt und erworben worden ist, gilt der sog. „Erschöpfungsgrundsatz”. Dieser besagt, dass sich die Verfügungsmacht des Herstellers über das konkrete Produkt erschöpft hat (§ 24 MarkenG, ähnlich für verloste Dienstleistungen gem. § 23 MarkenG – Berechtigte Nutzung).
• Keine Nutzung von Markenlogos: Dass Sie das Produkt verlosen dürfen, heißt nicht, dass Sie die Marke oder Markenlogos des Herstellers beliebig verwenden dürfen. Sie dürfen nur textlich auf das Produkt verweisen (z.B. „Wir verlosen ein iPad von Apple.“).
• Kein Eindruck einer Kooperation mit dem Hersteller: Des Weiteren darf nicht der Eindruck einer Kooperation mit dem Hersteller entstehen, z.B. durch die Bezeichnung eines Gewinnspiels als „Das iPad-Gewinnspiel“.
• Kein Recht, Bilder des Herstellers zu nutzen: Sie dürfen nicht die Produktbilder von der Herstellerseite (und erst recht nicht von anderen Fotografen, wie z.B. via Google-Bildersuche verfügbar) nutzen. Sie müssen das verloste Produkt entweder selbst fotografieren oder Stockbilder des Produkts erwerben.

• Der Verwendung von Arzneimitteln keinen Vorschub leisten: An Verbraucher gerichtete Gewinnspiele zur Bewerbung von Arzneimitteln sind unzulässig, da durch sie der Arzneimittelkonsum gefördert werden kann (§ 11 Nr. 13 HWG), wenn beispielsweise eine Apotheke ein Preisausschreiben veranstaltet, bei dem Kopfschmerztabletten zu gewinnen sind).
• Vorsicht auch bei an Fachkreise gerichteten B2B-Gewinnspielen: Auch, wenn sich Gewinnspiele an Fachkreise (z.B. an Ärzte) richten, sollten sie nicht dazu führen, dass diese z.B. zur unnötigen Verschreibung von Medikamenten verleitet werden.
• Zulässige Unternehmenswerbung: Zulässig sind dagegen Gewinnspiele, die keine Medikamente oder Gesundheitsleitungen, sondern deren Anbieter oder Vertreiber bewerben (Beispiel: Eine Apotheke veranstaltet ein Gewinnspiel, bei dem eine Reise verlost wird).

Wie unvorhersehbar Gewinnspiele im Gesundheitsbereich sein können, zeigt das Urteil des OLG Frankfurt (OLG Frankfurt, 26.07.2018 – 6 U 112/17). In dem Fall verloste eine Versandapotheke ein E-Bike an Kunden, die ein Rezepte einlösten. Die Versandapotheke war der Ansicht, dass keine unsachliche Beeinflussung der Teilnehmer vorliege, da die Kunden das jeweilige Medikament ohnehin erworben hätten. Das Gericht befand jedoch, dass die Kunden ohne das Gewinnspiel eine örtliche Apotheke hätten aufsuchen können, wo sie gegebenenfalls eine persönliche Beratung durch Apotheker erhalten hätten. Das reichte dem Gericht, um potentielle Nachteile für die Gesundheit der Kunden und damit eine unsachgemäße Beeinflussung der Teilnehmer anzunehmen.

Kurz gesagt, sollten Sie sich rechtlich beraten lassen, bevor Sie Gewinnspiele im Gesundheitsbereich veranstalten. Denn aufgrund der strengen Regelungen ist das Risiko von Rechtsverstößen sehr hoch.

Darüber hinaus sollten Sie regeln, dass Sie nicht Gewähr für die Mangelfreiheit der Gewinne leisten, wenn Sie nicht deren Anbieter sind (und z.B. selbst erworbene Produkte oder solche von Sponsoren verlosen).

• Verbot der Belästigung anderer Personen
• Ausschluss von Klick-Generatoren
• Das Recht Teilnehmer bei Missbrauch (z. B. durch Manipulation von Votings) oder Regelverstoß auszuschließen.
• Verantwortlichkeit der Teilnehmer für Inhalte
• Freistellung von Kosten bei Verschulden der Teilnehmer

Vor allem Abstimmverfahren führen online sehr häufig dazu, dass manche Nutzer Stimmen erwerben (es gibt z.B. Stimm-Tauschverfahren oder Klicks können gekauft werden). Wenn diese Nutzer gesperrt werden, werden sie in der Regel behaupten, dass es nicht der Fall sei oder es deren Bekannte waren.

Im Hinblick darauf sollten Sie beachten, dass Sie laut den Teilnahmebedingungen nicht nachweispflichtig sind und Anhaltspunkte für einen Missbrauch genügen.

Tipp: Seien Sie dennoch immer höflich und weisen Sie die sich beschwerenden Teilnehmer auf diese Regeln und den Schutz anderer Nutzer hin. Gehen Sie dabei davon aus, dass Ihre Antworten veröffentlicht werden könnten und sich aufgrund einer höflichen Ausdrucksweise nicht eignen sollten, Ihrem Ansehen zu schaden.

Eine abweichende Vorgabe (z. B. “Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland“) wäre nicht nur unwirksam, sondern auch abmahnbar (EuGH, 28.07.2016 – C-191/15).

Daher kommen abweichende Regelungen praktisch nur bei Gewinnspielen oder Wettbewerben, die sich an internationale Geschäftskunden richten (B2B), in Frage.

Daher ist dieses Modul eher eine Vorsichtsmaßnahme und praktisch nur bei Gewinnspielen sinnvoll, die sich an B2B-Teilnehmer richten.

Der Grund ist, dass im Fall von ungültigen AGB-Klauseln, zu denen auch Teilnahmebedingungen gehören, das Gesetz und nicht die salvatorische Klausel gilt (s. z.B. § 306 Abs. 2 BGB-D).

Damit würde die salvatorische Klausel bei Verbrauchern eine Irreführung durch Behauptung einer falschen Rechtslage darstellen und so z.B. in Deutschland abmahnbar sein.

Eine salvatorische Klausel kommt daher nur bei B2B-Gewinnspielen in Frage, ist aber auch bei diesen in der Praxis nicht erforderlich (da es selten zu relevanten Missverständnissen kommt).

• Dos & Dont ‘s für Gewinnspiele
  • Glücksspiele bedürfen einer Erlaubnis (Glücksspiel: Einsatz von Entgelt, z.B. Tombola oder Lotterie, und Gewinn hängt vom Zufall ab).
  • Teilnahme oder Gewinnchancen dürfen vom Erwerb von Leistungen oder Anmeldung zum Newsletter abhängig gemacht werden (Vorsicht bei Minderjährigen).
  • Markenprodukte dürfen verlost und zu diesem Zweck abgebildet werden (aber eigene/gekaufte Aufnahmen nutzen und nicht separat das Markenlogo verwenden).
  • Teilnahmebedingungen (samt Datenschutzhinweisen) sind Pflicht.
  • Bei Veranstaltung auf Social Media Plattformen, sind die Plattformregeln zu beachten (Facebook & Instagram).
  • Influencer sollten darauf hinweisen, dass Gewinne gestellt wurden oder die Hinweise “Werbung”, bzw. “Anzeige” nutzen.
  • Im Gesundheitsbereich gelten strengere Regeln (insbesondere dürfen Verlosungen dem Arzneimittelkonsum keinen Vorschub leisten).
• Inhalte von Teilnahmebedingungen:
  • Angaben zum Veranstalter.
  • Voraussetzungen der Teilnahme.
  • Beginn (wenn in der Zukunft liegend) & Ende des Gewinnspiels.
  • Angaben zum Gewinn und ggf. Zusatzkosten.
  • Optional: Einräumung von Rechten zur Veröffentlichung/ wirtschaftlichen Nutzung von Teilnehmerbeiträgen.
  • DSGVO-Datenschutzhinweise sind erforderlich.
  • Optional: Einräumung des Rechts zur Nennung des Namens der Teilnehmer.
  • Optional: Vereinbarung von Rückmelde & Abholfristen.
  • Optional: Beschränkung Teilnehmerkreis (z. B., nach Wohnort, Alter, Geschlecht, Beschränkung auf Kunden oder Ausschluss Mitarbeiter).
  • Optional: Verhaltensregeln.
  • Falls in Social Media: Hinweis, dass Plattformen für das Gewinnspiel nicht verantwortlich sind.
  • Es sollte nicht vereinbart werden, welches Recht gilt (Zumindest bei Verbrauchern).
• Einbindung von Teilnahmebedingungen:
  • Hinweis auf Teilnahmebedingungen ist im Regelfall ausreichend (“Es gelten unsere Teilnahmebedingungen und Datenschutzhinweise“, kurz “Teilnahmebedingungen & Datenschutz“).
  • Kontrollkästchen “Ich bin mit den Teilnahmebedingungen einverstanden” ist nicht erforderlich (Kontrollkästchen ist aber für eine etwaige Newsletter-Einwilligung notwendig).
  • Auf Gewinnspielkarten (Print) reicht eine verkürzte Version der Teilnahmebedingungen.
  • Die Teilnahmebedingungen müssen in der Sprache der angesprochenen Zielgruppe verfasst sein.
• Ausschluss Rechtsweg und Haftung
  • Gewinnspiele können jederzeit beendet werden (aber bisherige Teilnehmer haben (wahrscheinlich) einen Gewinnanspruch).
  • Der Rechtsweg kann nicht ausgeschlossen werden (besser: “Der Rechtsweg ist im Hinblick auf die Ziehung der Gewinner und die etwaige Beurteilung der eingereichten Gewinnspielbeiträge ausgeschlossen“).
  • Das Haftungsprivileg für Teilnehmerbeiträge entfällt, wenn Beiträge händisch ausgewählt und vom Veranstalter gepostet werden.