Gratis gibt’s nicht? – Neue Regeln für die Bezahlung mit Daten für E-Books, Gewinnspiele oder Apps

Seit dem Jahr 2022 gilt ein neues (EU)Verbraucherrecht und regelt erstmalig auch die “Bezahlung mit Daten”. Auf Unternehmen kommen dadurch jedoch viele Probleme und Abmahnrisiken zu. Denn die neue Rechtslage ist alles andere als klar, ganz im Gegenteil.

Betroffen sind alle kostenlosen, bzw. Gratisangebote, die sich an Verbraucher richten. Wenn Sie z.B. E-Books, Gewinnspiele, Apps oder den Zugang zu Webseiten nur gegen Einwilligungen in Newsletter oder Werbe-Cookies anbieten, sollten Sie diesen Beitrag lesen und Ihre Marketing-Verfahren auf Zulässigkeit und Risikograd überprüfen.

Das Thema ist nicht einfach und daher erhalten Sie am Ende des Beitrags eine Zusammenfassung mit Ratschlägen für die Praxis.

E-Books, Apps, Gewinnspiele und Pur-Abos – Wer ist betroffen?

Von den neuen Regelungen sind alle Anbieter von Leistungen betroffen, deren Inanspruchnahme von der Bereitstellung nicht erforderlicher personenbezogener Daten (E-Mailadressen, IP-Adressen, s. Art. 4 Nr. 1 DSGVO) abhängig ist (Hervorhebung vom Autor):

§ 312 Abs. 1a BGB:
Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind auch auf Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen der Verbraucher dem Unternehmer personenbezogene Daten bereitstellt oder sich hierzu verpflichtet.

Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer die vom Verbraucher bereitgestellten personenbezogenen Daten ausschließlich verarbeitet, um seine Leistungspflicht oder an ihn gestellte rechtliche Anforderungen zu erfüllen, und sie zu keinem anderen Zweck verarbeitet.

Das bedeutet, wenn die folgenden Voraussetzungen bei Ihrem Angebot vorliegen, dann müssen Sie die neuen gesetzlichen Folgen und Risiken beachten:

  • Verpflichtende Bereitstellung von Daten – Die Nutzer müssen ihre Daten bereitstellen, weil sie das Gratis-Angebot ansonsten nicht in Anspruch nehmen können.
  • Die Daten sind für die Inanspruchnahme der Leistung nicht erforderlich – Gemeint ist damit, dass für die eigentliche Erbringung der Leistung, die Verarbeitung dieser Daten nicht erforderlich ist. Erforderlich sind z.B. die Nutzung der E-Mailadresse zur Zusendung der Bestellung und der AGB oder der Postadresse zwecks Warenversand. Wird dieselbe E-Mailadresse jedoch zum Versand von Newslettern genutzt, dann ist dies für die Inanspruchnahme der Leistung nicht erforderlich.

Diese Voraussetzungen lassen sich am besten anhand von Beispielen von Gratisangeboten, die den neuen Pflichten unterliegen, veranschaulichen:

  • E-Book & Whitepaper – Ein E-Book oder ein Whitepaper kann nur herunterladen, wer sich für den Newsletter des Anbieters anmeldet.
  • Gewinnspiel – Die Teilnahme an einem Gewinnspiel setzt die Zustimmung zu einem Newsletter voraus.
  • Beta-Tests – Nutzer dürfen eine Software kostenlos nutzen, müssen dafür aber ihre Daten zur Auswertung bereitstellen.
  • Social Media und Apps – Die Social-Media-Plattform oder eine App kann nur nutzen, wer zustimmt, dass dessen Daten zu Werbezwecken verarbeitet werden.
  • Cookie-Walls – Ein Medienangebot kann nur nutzen, wer das “Cookie-Einwilligungs-Banner” bestätigt oder alternativ einen Geldbetrag bezahlt (zu diesen als “Pur-Abo” bezeichneten Modellen gleich mehr).

In all den oben genannten Fällen hätten die eigentlichen Leistungen ohne die Einwilligungen zum Newsletter oder Werbe-Cookies erbracht werden können.

Podcasttipp zum neuen Verbraucherrecht

Hintergründe als Podcast: In der Folge 106 der Rechtsbelehrung sprechen wir mit unserer Gästin Dr. Kristina Schreiber über das neue digitale Verbraucherrecht, Pflichten zu Softwareupdates und Daten als Entgelt.

Pflicht zur Widerrufsbelehrung und Bestätigungs-Emails?

Die Anbieter von Gratis-Leistungen hätten viele rechtliche Schwierigkeiten vor sich, wenn alle mit Daten bezahlten Gratisangebote Verbraucherverträge wären.

Denn Verträge, die mit Verbrauchern im elektronischen Verkehr begründet werden, bringen eine Vielzahl von weiteren Informationspflichten und Regeln mit sich:

  • Widerrufsbelehrung – Die Nutzer müssten vor der Inanspruchnahme der Leistung in einer Widerrufsbelehrung darüber informiert werden, dass ihnen ein Widerrufsrecht für digitale Inhalte zusteht (Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB, s. dazu unseren Beitrag “Stichtag 28. Mai: Neue Infopflichten bei Kundenbewertungen, Rabatten und Widerrufsbelehrungen“).
  • Verbraucherinformationen und AGB – Die Zahlung mit Daten löst auch andere weitere Verbraucherinformationspflichten aus, wie z.B. Angabe der Telefonnummer als Kontaktinformationen und Hinweis auf die Gewährleistungsrechte. Viele der Informationen erfolgen üblicherweise in den AGB. Verbraucher haben ferner und je nach Komplexität ein Recht auf eine verständliche Anleitung, um die mit Daten bezahlten Gratis-Angebote nutzen zu können.
  • Bereitstellung der Vertragsunterlagen auf einem dauerhaften Datenträger – Im Fernabsatzrecht müssen die AGB und die Widerrufsbelehrung (sowie optimal auch die Datenschutzerklärung) auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung bereitgestellt werden (§ 312 f Abs. 2 BGB). Das kann z.B. eine E-Mail sein oder eine PDF-Datei zum Download. Ein Link zu den AGB ist nicht ausreichend.

Aufgrund dieser Folgen muss unbedingt geprüft werden, ob wirklich ein Vertrag mit Verbrauchern vorliegt.

Spätestens was die Beschriftung der Download-Schaltfläche angeht, scheint es widersinnig, die Vertragsregeln auf Gratisangebote anwenden zu wollen.
Spätestens wenn man sich die an den Verbraucher gerichtete Informationsflut anschaut, scheint es widersinnig, alle Verbrauchervertragsregeln auf Gratisangebote anwenden zu wollen.

Würde eine Verbrauchervertrag vorliegen, dann würden bei digitalen Produkten (Downloads, Bereitstellung Webseiten, Online-Plattformen und Tools) zusätzlich zu den vorgenannten Verbraucherinformationspflichten, verschärfte Gewährleistungsrechte dazukommen (§ 327 Abs. 3 BGB):

  • Kompatibilitäts- und Aktualisierungspflicht – Die erwartbare Nutzung der Gratis-Angebote muss sichergestellt werden, so dass z.B. auch für kostenlose Apps Updates für neue Betriebssysteme erhalten oder Software auf Plattformen und Webseiten auf dem neuesten Stand gehalten werden.
  • Kein Ausschluss von Mängeln in AGB – Wenn z.B. eine App nur für ein Jahr und nicht die typische laufende Nutzungsdauer mit Sicherheitsupdates versorgt werden soll, dann müssen die Nutzer diese Beschränkung mit einem extra Kontrollkästchen bestätigen. Bloße Hinweise, z.B. in der Produktbeschreibung, “Sicherheitsupdate nur 1 Jahr nach Download” oder “Wir können die Sicherheit der Webseite nicht gewährleisten” wären unwirksam.
  • Keine Fristsetzung – Früher mussten Verbraucher eine Frist zur Mangelbeseitigung setzen, jetzt müssen sie sie lediglich den Mangel anzeigen. Der Anbieter muss dann von sich aus den Mangel innerhalb angemessener Zeit beseitigen.
  • Schadensersatz – Wenn Mängel nicht beseitigt werden und Nutzern z.B. wegen Sicherheitsmängeln Schäden entstehen (Ausfall von Computern oder Telefonen als Arbeitsgerät oder Datenpannen), können diese die Kosten noch 12 Monate nach Ende der Nutzung als Schaden geltend machen.

Nimmt man all diese Informationen und Gewährleistungspflichten zusammen, dann würde es praktisch bedeuten, dass der Gesetzgeber die Zahlung mit Daten bei Gratis-Produkten weitflächig wirtschaftlich uninteressant machen will.

Liegt wirklich ein Vertrag mit Verbrauchern vor?

Angesichts der vielen Rechtsfolgen erscheint es praxisfremd, dass Verträge z.B. dann geschlossen werden, wenn E-Books gegen Newsletter-Einwilligungen oder die Nutzung einer Website gegen Einwilligung in Werbe-Cookies angeboten werden.

Das wäre eine riesige Bürde für Unternehmen, die im Gegenzug von Verbrauchern kaum erwartet wird. Oder denkt jemand, dass der Websitebesucher eine Widerrufsbelehrung auf einem dauerhaften Datenträger per E-Mail erhalten will? Also, dass noch mehr personenbezogene Daten generiert werden? Der Gesetzgeber scheint dies in seiner Gesetzesbegründung anzunehmen.

Die Gesetzesbegründung (<a href="https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927653.pdf">BT 19/27653</a>) klingt dagegen eher so, als läge ein Verbrauchervertrag vor allem dann vor, wenn personenbezogene Daten zu Werbezwecken verwendet werden. Nach der Gesetzesbegründung kann praktisch jede wirtschaftliche Absicht, z.B. die Bindung von Nutzern an eine Website oder ein Entgelt, zum Abschluss eines Vertrages führen. Damit macht es sich der Gesetzgeber leicht und übersieht eine Vielzahl von Folgeproblemen. So wären beispielsweise vertragliche Ansprüche einklagbar, so dass ein Unternehmen einen Nutzer zumindest theoretisch auf Herausgabe von Daten verklagen könnte.
Die Gesetzesbegründung (BT 19/27653) klingt dagegen eher so, als läge ein Verbrauchervertrag vor allem dann vor, wenn personenbezogene Daten zu Werbezwecken verwendet werden. Nach der Gesetzesbegründung kann praktisch jede wirtschaftliche Absicht, z.B. die Bindung von Nutzern an eine Website oder ein Entgelt, zum Abschluss eines Vertrages führen. Damit macht es sich der Gesetzgeber leicht und übersieht eine Vielzahl von Folgeproblemen. So wären beispielsweise vertragliche Ansprüche einklagbar, so dass ein Unternehmen einen Nutzer zumindest theoretisch auf Herausgabe von Daten verklagen könnte.

Ob am Ende eine ein Vertrag angenommen wird und Sie den Nutzern Widerrufserklärungen bereitstellen und die Download-Schaltflächen kryptisch beschriften müssen, werden Gerichte klären müssen. Bis dahin bleibt die Rechtslage unklar.

Wie hoch ist das Risiko abgemahnt zu werden?

Eine unklare Rechtslage birgt immer das Risiko einer Abmahnung. Am sichersten ist es immer, wenn man der strengsten Bewertung folgt. Aber speziell im Hinblick auf Verbraucherinformationspflichten, birgt die Umsetzung so viele Möglichkeiten Fehler zu machen, dass es im Endeffekt vertretbar sein kann, auf die Umsetzung zumindest zunächst zu verzichten.

Daher muss leider für jedes individuelle Angebot für sich rechtlich und auf mögliche Risiken geprüft werden. Dabei kann man auch hier zwischen zwei Arten von Gratis-Leistungen unterscheiden:

  • Anonyme Verträge – Wenn der Download eines E-Books oder den Aufruf einer Website nur gegen die Bereitstellung von personenbezogenen Daten möglich sind, dann lässt es sich trefflich darüber streiten, ob ein Verbrauchervertrag vorliegt. Nach Meinung des Verfassers ist es daher wirtschaftlich vertretbar hier auf die Umsetzung der Verbraucherinformationsvorgaben zunächst zu verzichten.
  • Fortlaufende Bereitstellung – Wird z.B. eine App zur Nutzung überlassen oder die Nutzung einer Plattform gegen die Nutzung personenbezogener Daten erlaubt wird ein Verbrauchervertrag in der Regel abgeschlossen. In diesem Fall sollten die Verbraucherinformationsvorgaben eher beachtet werden.

Wenn Sie aber so viel Risiko wie möglich vermeiden wollen, dann sollten Sie die oben genannten Anforderungen an die Verbraucherinformation immer umsetzen. Zusätzlich zu der Verbraucherproblematik, kommen die Vorgaben der DSGVO.

Was man Ihnen auf keinen Fall abnehmen kann, ist die Verpflichtung, die Rechtslage ständig zu beobachten. Denn wenn Gerichte von einem Verbrauchervertrag ausgehen sollten, dann wird die Belastung durch das Verbrauchervertragsrecht nicht zu vermeiden sein. Abonnieren Sie daher unseren Newsletter, um auf dem aktuellen Stand zu bleiben.

Was man Ihnen auf keinen Fall abnehmen kann, ist die Verpflichtung, die Rechtslage ständig zu beobachten. Denn wenn Gerichte von einem Verbrauchervertrag ausgehen sollten, dann wird die Belastung durch das Verbrauchervertragsrecht nicht zu vermeiden sein. Abonnieren Sie daher unseren Newsletter, um auf dem aktuellen Stand zu bleiben
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Der Datenschutz muss beachtet werden

Das Datenschutzrecht wird durch die neuen verbraucherrechtlichen Regelungen nicht eingeschränkt und muss zusätzlich auf seine Einhaltung überprüft werden. D.h. es ist insbesondere zu prüfen, ob die einer “Zahlung mit personenbezogenen Daten” zugrunde liegenden datenschutzrechtlichen Verfahren zulässig sind.

Vor allem muss die Datenverarbeitung erlaubt sein. Mögliche Erlaubnisgründe sind:

  • Einwilligung – Im Regelfall wird die Zahlung mit Daten auf einer Einwilligung beruhen (z.B. in einen Newsletter-Versand oder Cookie-Nutzung). Eine Einwilligung muss informiert und freiwillig erfolgen. An der Freiwilligkeit kann es insbesondere mangeln, wenn ein sog. “Kopplungsverbot” anzunehmen ist.
  • Erfüllung Vertragspflichten – Vor allem wenn die Datennutzung das Geschäftsmodell trägt, kommt ein Vertrag als Grundlage der Datennutzung in Frage (wie z.B. bei Facebook). Allerdings ist die Zulässigkeit solcher Verträge umstritten und liegt dem EUGH zur Prüfung vor.
  • Berechtigte Interessen – Vorstellbar, wenn auch weniger praxisnah ist die Verarbeitung der personenbezogenen Daten auf Grundlage berechtigter Interessen.

In der Praxis werden vor allem zwei Problembereiche relevant. Der erste ist die Freiwilligkeit der Einwilligung und der zweite die Frage, was passiert, wenn die Nutzer ihre Einwilligung widerrufen.

Kopplungsverbot und Wirksamkeit einer Einwilligung

Eine wirksame Einwilligung, z.B. in den Empfang eines Newsletters oder Werbe-Cookies, setzt voraus, dass sie freiwillig erteilt wurde. Freiwillig bedeutet dabei ohne Zwang, ohne Täuschung und ohne einen nicht hinnehmbaren Druck. D.h. die Einwilligenden sollen ein “echtes Wahlrecht” haben.

Was schon umschrieben sehr vage klingt, bringt der Gesetzgeber mit dieser zum Teil als “Kopplungsverbot” bezeichneten Klausel noch diffuser zum Ausdruck:

Art 7 Abs. 4 DSGVO
Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.

Als “Kopplungsverbot” wird die Klausel von denjenigen bezeichnet, die meinen, dass alle nicht erforderlichen Leistungen verboten sind. Diese Ansicht würde aber bedeuten, dass die neuen Regeln zur Zahlung mit Daten für hauptsächlich unwirksame Verträge geschaffen wurden.

Es scheint daher sinnvoller immer auf den Einzelfall und die Zwangslage zu schauen und sich zu fragen, ob jemand sich unzumutbar gezwungen fühlen kann, das kostenlose Angebot in Anspruch nehmen zu müssen. Beispiele:

  • E-Book, Whitepaper oder Gewinnspiel gegen Einwilligung zum Newsletter – In dieser Situation besteht keine wirkliche Zwangslage, da selten jemand so abhängig von dem Lesen eines E-Book oder Teilnahme an einem Gewinnspiel ist, dass er sich in einer Zwangslage befindet (das ist zwar nicht klar geregelt, wird aber wohl auch von Datenschutzaufsichtsbehörden so gesehen, s. Kurzpapier Werbung, S. 2).
  • Öffentlich-Rechtliche Angebote – Bürgerangebote sollten generell keinen Zugangsschranken unterliegen, hier besteht das Risiko unwirksamer Einwilligungen.
  • Kundenkonten – Auch der Zugang zum Kundenkonto auf den Websites von Banken, Versicherungen oder Online-Shops, sollte ohne eine Einwilligung möglich sein.
  • Medienangebote – Bei Medienangeboten kann man sich über eine Zwangslage streiten, je nachdem wie hoch man das Informationsinteresse der Nutzer einstuft.
Um möglichst sicher zu handeln, bieten Medienangebote häufig sog "Pur-Abos" an. Gemeint ist damit, dass Nutzer statt in Werbetracking als Zugangsvoraussetzung einwilligen zu müssen, einen Geldbetrag für den cookie-freien-Zugang bezahlen. Damit soll ihnen ein "echtes Wahlrecht" geboten werden und die Einwilligung freiwillig sein. Zumindest die französische Datenschutzaufsicht hält dieses Modell grundsätzlich für zulässig solange der verlangte Betrag fair ist. Ob nur 20 Cent fair sind oder auch 10,00 Euro verlangt werden, darüber besteht derzeit keine Klarheit (Beispiel: heise.de).
Um möglichst sicher zu handeln, bieten Medienangebote häufig sog “Pur-Abos” an. Gemeint ist damit, dass Nutzer statt in Werbetracking als Zugangsvoraussetzung einwilligen zu müssen, einen Geldbetrag für den cookie-freien-Zugang bezahlen. Damit soll ihnen ein “echtes Wahlrecht” geboten werden und die Einwilligung freiwillig sein. Zumindest die französische Datenschutzaufsicht hält dieses Modell grundsätzlich für zulässig, solange der verlangte Betrag fair ist. Ob aber nur 20 Cent fair sind oder auch 10,00 Euro verlangt werden dürfen, darüber besteht derzeit keine Klarheit (Beispiel: heise.de).

Datenschutz und das Kündigungsrecht

Eine häufige Frage wird sein, was eigentlich passiert, wenn die Nutzer die Einwilligung zur Nutzung ihrer Daten widerrufen. Das können Verbraucher jederzeit und ohne Begründung (Art. 7 Abs. 3 DSGVO).

Hierzu hat der Gesetzgeber eine Regelung getroffen (Hervorhebung vom Autor):

§ 327q BGB
(2) Widerruft der Verbraucher eine von ihm erteilte datenschutzrechtliche Einwilligung oder widerspricht er einer weiteren Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten, so kann der Unternehmer einen Vertrag, der ihn zu einer Reihe einzelner Bereitstellungen digitaler Produkte oder zur dauerhaften Bereitstellung eines digitalen Produkts verpflichtet, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn ihm unter Berücksichtigung des weiterhin zulässigen Umfangs der Datenverarbeitung und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum vereinbarten Vertragsende oder bis zum Ablauf einer gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(3) Ersatzansprüche des Unternehmers gegen den Verbraucher wegen einer durch die Ausübung von Datenschutzrechten oder die Abgabe datenschutzrechtlicher Erklärungen bewirkten Einschränkung der zulässigen Datenverarbeitung sind ausgeschlossen.

Laut den neuen Kündigungsregeln darf der Unternehmer die Bereitstellung einer kostenlosen Leistung nach Widerruf also nur dann verweigern, wenn ihm die Bereitstellung unzumutbar wird. Hier wird es auf die Art des Vertrages ankommen:

  • Einmalige Bereitstellung – Wenn der Verbraucher z.B. ein E-Book, einen Stream oder eine Teilnahme am Gewinnspiel als Leistung erhielt, dann wird er sie behalten können. Für diesen Fall sieht die Vorschrift keine Regelung vor.
  • Fortlaufende Bereitstellung – Wird z.B. eine App zur Nutzung überlassen oder ein Zugang zu einem Medienangebot gewährt muss die Unzumutbarkeit weiterer Bereitstellung geprüft werden. Praktisch wird dies nicht einfach und es ist unklar, inwieweit z.B. fehlende Möglichkeiten der Personalisierung oder der Monetarisierung berücksichtigt werden. Daher sollten sich Unternehmen kurze Kündigungsfristen in ihren AGB vorbehalten. Denn diese sog. ordentliche Kündigung, ist neben der neuen sog. außerordentlichen Kündigung weiterhin zulässig.

Der Verbraucher soll durch einen Widerruf seiner Einwilligung nicht benachteiligt werden. Ferner kann auch kein Wertersatz für z.B. eine kostenlose Veranstaltungsteilnahme oder Nutzungsdauer einer App verlangt werden.

Beschränkung auf Geschäftskunden und Ausschluss von Verbrauchern

Die vorstehend beschriebene Rechtsprobleme des Verbraucherrechts betreffen Sie nicht, wenn Sie Ihre Gratis-Angebote ausschließlich gegenüber Unternehmern anbieten.

Allerdings müsste dann sichergestellt sein, dass tatsächlich nur Unternehmer Ihr Angebot in Anspruch nehmen können.

Sie werden unter Umständen eine Zugangsschranke benötigen, die Verbraucher von Ihrem Angebot fernhält. Wie streng diese Schranke ausfallen muss, hängt von dem jeweiligen Angebot ab:

  • Keine Eignung für Verbraucher – Wenn Sie z.B. eine gratis App für die Messung industrieller Prozesse anbieten, dann reicht lediglich ein Hinweis, wie z.B. “Nutzung nur für Unternehmenskunden”.
  • Eignung für Verbraucher – Kommt die Verbrauchernutzung aber zumindest auch in Frage (z.B. eine kostenlose App für Industriebohrmaschinen, die aber auch von versierten Privatleute genutzt werden oder ein Gewinnspiel mit Fachbüchern, die auch Hobbyleser interessieren könnten). In diesem Fall sollten z.B. nur die Erwerber einen Zugangscode erhalten oder die Nutzer ausdrücklich bestätigen, dass sie nur Geschäftskunden sind. Je höher die Eignung der Angebote für Verbraucher ist, desto höher muss die Zugangsschranke sein.

Im Zweifel sollten Sie stets davon ausgehen, dass Ihre Leistung auch von Verbrauchern genutzt werden und damit die Verbrauchervorschriften zur Anwendung kommen.

Unabhängig davon müssen Sie prüfen, ob Sie Ihre Angebote bei Bezahlung mit Daten überhaupt als kostenlos bezeichnen dürfen.

Werbung mit “gratis” und “kostenlos” verboten?

Gegenwärtig werden Angebote, die keine Bezahlung mit Geld, sondern mit Daten verlangen, in der Regel als “gratis” oder “kostenlos” bezeichnet. Das ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Verbraucher nicht über die tatsächlichen Kosten in die Irre geführt werden (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG).

  • Keine gesetzliche Festlegung von personenbezogenen Daten als Entgelt: Wenn der Gesetzgeber gesagt hätte, dass Daten ein Entgelt (d.h. eine Gegenleistung) darstellen, wäre die Rechtslage klar. Werbung mit “Gratis”-Angeboten wäre bei Pflicht zur Bereitstellung nicht erforderlicher Daten kostenpflichtig abmahnbar. Aber diesen Schritt wollte der Gesetzgeber nicht ausdrücklich gehen. Der Datenschutz ist ein Grundrecht (Art. 8 GRCh). Personenbezogene Daten zu einem Zahlungsmittel zu erklären, ist daher sehr umstritten und hätte zu viel Kritik geführt.
  • Aber allgemeine Geltung als Entgelt: Auch wenn es an einer gesetzlichen Regelung mangelt, wird die Hingabe von personenbezogenen Daten gegen eine kostenlose Leistung unter JuristInnen überwiegend als ein Entgelt betrachtet. Sollte ein Verbrauchervertrag gerichtlich bestätigt werden, wird diese Ansicht zementiert.

Gelten personenbezogenen Daten als Entgelt, dann sind die beworbenen Angebote nicht mehr “gratis” oder “kostenlos”. Sie so zu bezeichnen, würde eine abmahnbare Irreführung darstellen.

Risiko einer Abmahnung wegen Werbung mit Gratis-Angeboten

Als Argument gegen die Irreführung mit den Begriffen “kostenlos” oder “gratis” könnte entgegnet werden, dass Verbraucher nicht wie JuristInnen denken. Es durchaus plausibel zu behaupten, dass Verbraucher im Gegensatz zu JuristInnen personenbezogene Daten nicht als eine Gegenleistung ansehen.

Ob diese Ansicht auch von den tendenziell verbraucherfreundlichen Gerichten geteilt wird, ist eher weniger sicher. Denn je mehr Daten zu einem Wirtschaftsgut werden, desto eher werden sich die Verbraucher dessen bewusst sein. Dann muss ein Gericht nur noch begründen, dass ein nicht unbedeutender Teil der Bevölkerung eine Gebühr sieht. Z.B. alle JuristInnen.

Wenn Sie sicher sein wollen, dann verwenden Sie die Begriffe "gratis" oder "kostenlos" bei Zahlung mit personenbezogenen Daten entweder gar nicht oder wenn, dann zumindest mit einem Hinweis auf die Bereitstellung von Daten im Blickbereich.
Wenn Sie sicher sein wollen, dann verwenden Sie die Begriffe “gratis” oder “kostenlos” bei Zahlung mit personenbezogenen Daten entweder gar nicht oder wenn, dann zumindest mit einem Hinweis auf die Bereitstellung von Daten in Blicknähe.

Neben den Verbraucherregelungen und der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit, mit Gratis-Angeboten zu werben, muss bei Zahlung mit personenbezogenen Daten erst recht das Datenschutzrecht beachtet werden.

Verbotenes Glücksspiel bei Gewinnspielen

Wer unerlaubte Glücksspiele veranstaltet, macht sich wegen verbotenen Glücksspiels strafbar (§ 284 StGB). Ein Glücksspiel liegt vor, wenn der Ausgang vom Zufall abhängt und die Teilnahme gegen ein Entgelt erfolgt.

Da auch kleinste Beiträge von weniger als einem Euro als Entgelt gelten, sollte die Teilnahme an einem Gewinnspiel nicht von der Zustimmung, z.B. zu einem Newsletter, abhängig gemacht werden. In Anbetracht der gesetzlichen Änderungen wird es schwierig sein zu argumentieren, dass diese Daten kein Entgelt darstellen.

Bestenfalls wird man sich dann mit dem Argument verteidigen können, dass die personenbezogenen Daten praktisch keinen wirtschaftlichen Wert hätten. Dies müsste dann allerdings bewiesen werden.

Checkliste

  • Gratisangebot – Bieten Sie ein Gratisangebot an (E-Book, Whitepaper, Gewinnspiel, App, Plattform, Dienstleistung, Medianangebot)?
  • Wenn ja: Können auch Verbraucher Ihr Angebot in Anspruch nehmen (keine Beschränkung auf Unternehmenskunden?
  • Wenn ja: Können Verbraucher das Gratisangebot nur dann in Anspruch nehmen, wenn sie Daten bereitstellen (z.B. E-Mailadresse oder Cookie-Daten)?
  • Wenn ja: Gehören dazu auch Daten, die Sie für die Bereitstellung des Angebotes nicht benötigen (Newsletter- oder Cookie-Einwilligung, Personalisierung von Werbung)?
  • Wenn ja, müssen Sie Folgendes beachten:
    • Verbraucherinformationen: Zumindest bei laufenden Gratisangeboten sollten die fernabsatzrechtlichen Informationspflichten beachtet werden (Widerrufsbelehrung, Telefonnummer und E-Mail-Adresse, Informationen zur Zahlungspflicht, Informationen zu Gewährleistungsrechten etc.)
    • Gewährleistungspflichten: Auch bei Gratisangeboten können Gewährleistungspflichten bestehen; insbesondere sind die Pflicht zur Aktualisierung von Software und die Einhaltung sicherheitstechnischer Anforderungen zu beachten.
    • Kopplungsverbot: Einwilligungen dürfen nicht unter Zwang oder Druck erteilt werden (Zugang zu Kundenkonten, öffentlichen Diensten, lebenswichtigen Diensten).
    • Widerruf: Wenn Nutzerinnen und Nutzer Einwilligungen widerrufen, dürfen sie einmalige kostenlose Leistungen behalten. Für laufende Dienste sollte eine kurze Kündigungsfrist in den AGB geregelt werden.
    • Werbung: Die Werbung mit “kostenlos” oder “gratis” ist abmahngefährdet; zumindest ein Zusatz wie “gegen Datenüberlassung” ist zu empfehlen.
    • Gewinnspiele: Gewinnspiele sollten wegen des Risikos eines strafbaren Glücksspiels nicht von der Zustimmung zur Nutzung personenbezogener Daten abhängig gemacht werden.

Fazit und Praxishinweise

Die Rechtslage bei kostenlosen Angeboten ist alles andere als eindeutig. Es müssen dabei datenschutz-, vertrags- und wettbewerbsrechtliche, bei Gewinnspielen sogar strafrechtliche Vorschriften beachtet werden.

In der Praxis bedeutet dies, dass Sie insbesondere bei laufenden Verträgen, z.B. für die kostenlose Nutzung von Apps, die neuen Verbraucherinformationsbestimmungen und Gewährleistungsansprüche umsetzen sollten. Bei E-Book-Downloads oder ähnlichen einmaligen Leistungen kann ein Abwarten der kommenden Entwicklungen zumindest wirtschaftlich gerechtfertigt sein

Wenn Sie mit den Begriffen “kostenlos” oder “gratis” werben, dann sollten die Begriffe um einen klaren Hinweis auf die Pflicht zur verpflichtenden Bereitstellung von Daten ergänzt werden.

Möchten Sie diese Probleme gänzlich vermeiden, dann sollten Sie die Bereitstellung von Daten zu Werbezwecken zu einer freiwilligen Leistung machen. Bei Gewinnspielen ist dies auf jeden Fall zu empfehlen, um das Risiko eines strafbaren Glücksspiels zu vermeiden.

Die DSGVO ist jedoch in jedem Fall zu beachten, d.h. Sie sollten Ihre Nutzer und Teilnehmer stets über die Verarbeitungsverfahren informieren und generell die rechtlichen Entwicklungen beobachten und umsetzen. Wir helfen Ihnen in beiden Fällen gerne weiter.

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